SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0638/2016-S2

En accionante por intermedio de su abogado, se ratificó en los términos expuestos en su demanda y en audiencia la amplió señalando: a) Que, la presunta incompatibilidad no habría sido generada por su defendido, puesto que ingresó a trabajar primero al Concejo de la Magistratura y luego a la DAF del Órgano Judicial desde septiembre de 2006, habiendo permanecido durante el periodo de transición, desarrollando el cargo de contador de la Dirección Distrital del Concejo de la Magistratura desde enero de 2007 hasta enero de 2010, a partir de esa fecha con diferentes cargos en la DAF; b) Sostiene que la acción de amparo constitucional se habría fundamentado en la vulneración del derecho y garantía de la persona con discapacidad y el fundamento de la resolución que motivó el cese de funciones que no contendría la debida fundamentación y motivación, en razón que no se reconocería la discapacidad, sosteniendo que existiría incompatibilidad por lo que se anularía la incapacidad como causal; sin embargo, por el conjunto de pruebas, se tendría que su defendido estaría cumpliendo funciones desde el 2006, nunca hubo un corte, simplemente su trabajo fue continuo y anterior a los otros dos por lo que él no habría provocado la incompatibilidad sino sería Antonio Pacheco Méndez porque recién habría entrado a trabajar, es por eso que argumenta que no hubo una debida fundamentación, pese a que la normativa reconocería la inamovilidad funcionaria; y, c) Que en relación al derecho a la salud, por su situación de incapacidad debería estar bajo control físico y psicológico, pero por la emergencia de la destitución ya no tendría acceso a la seguridad social.

Asimismo, el abogado a nombre de los demandados, en audiencia oral manifestó que: a) Respecto al Estatuto del Funcionario Público y las normas básicas prevendrían que se aplicarían a las unidades administrativas de la DAF, pues sería una unidad administrativa del Órgano Judicial no siendo una instancia jurisdiccional, por lo que no habría ninguna vulneración al haber aplicado las normas administrativas, para llevar adelante el proceso; b) Con relación a las incompatibilidades, se habría llevado adelante el proceso en base a la norma del Reglamento de Incompatibilidades, Prohibiciones e Impedimentos de la DAF, aprobada mediante Resolución de Directorio 17 de 2015, habiéndose concluido que entre Antonio Pacheco Méndez y Enrique Manuel Pacheco Cuéllar por ser hermanos y alternativamente primos de Carlos Alberto Garrón Cuéllar, no habiendo desvirtuado ninguno que no sean parientes, por lo que serían incompatibles frente al accionante; c) Si bien en el proceso Enrique Manuel Pacheco Cuéllar habría presentado una certificación de discapacidad psicológica del 30%, la DAF no tendría competencia para decidir su validez, este aspecto no se habría tomado en cuenta, pues recién se presentó en el problema de incompatibilidades, lo que no permitió a la autoridad haber tomado decisiones considerando esa circunstancia, además de que no habría cumplido con la normativa vigente, siendo claro el “art. 234 inc. 5)” que prevendría la prohibición de ejercer la función pública y de incompatibilidad, pues se hubo comprobado que son hermanos, por lo que si existiría las causales para su despido, que si bien existiría varias normas que protegen a las personas con discapacidad, pero bajo la salvedad de incumplimiento de las mismas; y, d) Por otra parte sostiene que no era necesario el proceso administrativo, puesto que el accionante ocupaba era de libre nombramiento y el memorando expresaría que se le nombró provisionalmente, por lo que no podría considerarse que es un funcionario de carrera e inamovible, aun tenga la mencionada discapacidad, finalmente la jurisprudencia establecería que el puesto de libre nombramiento y provisorio no estaría sujeto a la provisión de inamovilidad puesto que la ley pondría limites, por ello estas funciones serian temporales y provisorias, por lo que pide se deniegue la tutela.