SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0885/2016-S3

Solicitan se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: 1) Dejar sin efecto el ilegal requerimiento de ejecución de boletas de garantía efectuado por la ahora demandada al Banco Ganadero S.A., contenida en la carta de 29 de enero de 2016 y recepcionada en el mencionado Banco el 3 de febrero del mismo año, cuyo código de referencia es ABC/GNJ/SAJ/AAJ/2016-0016 respecto a las “Boletas de Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° 101002994 y N° 101002998” (sic); y, 2) Ordenar a la autoridad hoy demandada, reconduzca la tramitación de la carta de solicitud de ejecución de las “Boletas de Correcta Inversión de Anticipo” de las empresas CONSTRUCTORA CRUCEÑA Ltda. y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda. formulada por la empresa “CIA Ingenieros S.A” (sic) mediante carta de 28 de diciembre de 2015 y recibida en la ABC el 31 de ese mes y año, y sea respondida rechazándola de plano en observancia y aplicación del art. 368 del Código de Comercio (Ccom) y las cláusulas primera y segunda del contrato suscrito entre las partes.

Noemí Eliana Villegas Tufiño, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC a través de su representante legal por memorial de 13 de abril de 2016, cursante de fs. 140 a 147, y en audiencia indicó lo siguiente: 1) Conforme al contrato administrativo de obra ABC 376/12 DGT-CT-OBR-CAF de 25 de julio, la presente acción tutelar es planteada por las empresas CONSTRUCTORA CRUCEÑA Ltda. y CONSTRUCTORA MINERVA Ltda., “…es decir sujetos ajenos al citado contrato” (sic); 2) Para fines de cobro de las boletas de garantía, la relación que existe es entre el fiador           -Banco Ganadero S.A.- y el beneficiario -ABC-, por lo que no hay relación con la Asociación Accidental y mucho menos con las referidas empresas constructoras hoy accionantes siendo el fiador en todo caso el que debería reclamar e interponer los medios o recursos que correspondan; 3) La supervisión es la instancia técnica encargada de controlar, revisar e inspeccionar los trabajos que realiza el contratista; en este sentido, fue esta instancia la que conforme a sus facultades recomendó a la ABC a través de la fiscalización, la ejecución de las garantías de correcta inversión de anticipo; 4) Conforme a la cláusula sexta del contrato administrativo de obra, la ABC podrá otorgar uno o varios anticipos cuya suma no deberá exceder el 20% del monto del contrato, contra entrega de una garantía de correcta inversión de anticipo por el 100% del monto entregado al contrato administrativo de obra, por lo cual los anticipos son recursos públicos destinados a la obra cuya finalidad radica en que el contratista pueda movilizar su personal y equipo; 5) La noción de garantía de correcto uso del anticipo no está vinculada al avance físico de la obra, puesto que esta puede ser liberada antes de la conclusión de la misma y también posterior -ante la supervisión- en cuanto se compruebe el uso del anticipo, otra es la garantía de cumplimiento de contrato que está sujeta al avance físico de la obra; 6) La obra no fue concluida porque a la fecha no cuenta con la recepción provisional y menos con la recepción definitiva, razón por la cual no se dio cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el contrato; 7) Existe la irrevocabilidad de las boletas, por cuanto el afianzado -contratista- de la garantía no puede retractarse o impedir su cobro, y el fiador responde con el pago; 8) Los temas entre el fiador y afianzado como son las excepciones, son materia ordinaria, caso contrario se estaría quitando la esencia y la naturaleza misma de las cauciones; 9) La jurisdicción constitucional no es la vía correcta para dilucidar una controversia producto de una contrato administrativo de obra, siendo la llamada por ley, la “coactiva fiscal” en el distrito judicial del departamento de La Paz; 10) Las cargas no recaen sobre el patrimonio del “afianzado”, sino al del fiador, siendo que la solicitud de ejecución de pago es realizada ante el Banco Ganadero S.A.; y,               11) No se cumplió de manera objetiva el riesgo de daño grave e irreparable no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad simplemente describiendo hechos.     

En la vía de la complementación y enmienda, la parte accionante solicitó lo siguiente: 1) Se disponga “…la mantención de la orden de suspensión de ejecución de las dos boletas objeto de autos…” (sic); 2) “…cual es el dato y fundamento para haber concluido que no fue la petición de ICE la que provocó la petición…” (sic); y, 3) Por qué asevera el Tribunal que la obra encomendada no ha sido concluida, si se demosotró que la Presidenta de la ABC concurrió al acto con la primera autoridad del Estado. Al respecto, el Tribunal de garantías manifestó que tiene que fallar en base a artículos de la Ley y no de la prensa; en ese entendido, se evaluó el certificado de la empresa supervisora, asimismo, la decisión ejercida por la ABC está enmarcada dentro de las normas de ejecución de la boletas de correcta inversión señaladas tanto en la Ley como en el Decreto Supremo que regulan su ejecución; finalmente, respecto a las medidas cautelares, dada la negativa de la presente acción tutelar corresponde el levantamiento de las medidas dispuestas.