SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0148/2017-S3

Bajo ese razonamiento, es posible concluir que se abre la tutela del amparo constitucional de manera directa cuando una Conminatoria de reincorporación no fue cumplida por el empleador y contrariamente cuando las Jefaturas Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social nieguen emitir una orden de  reincorporación, la vía adecuada para impugnar esa decisión, es ante la jurisdicción laboral, aquella conclusión también se encuentra respaldada en el propio Decreto Supremo 0495, al incluir los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del DS 28699, previo a que la Conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente[1] podrá ser impugnada en la vía judicial, criterio que fue ratificado en la SCP 0177/2012 la cual concluyó:“…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto (…) se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional” (las negrillas son nuestras).

En ese orden se tiene que la accionante pretende que este Tribunal, de manera directa asuma acciones frente a la negativa de emisión de la Conminatoria de reincorporación, sustituyendo la competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y emita una disponiendo su restitución al cargo de Jefatura que ocupaba en la CPS, cuando por expresa determinación de la Ley y en respeto al principio de subsidiariedad la impugnación a la negativa conminatoria y el análisis de fondo respecto de la vigencia o no de la relación laboral es un hecho que debe ser resuelto ante la justicia ordinaria laboral, instancia que también podrá pronunciarse respecto al cuestionamiento de competencia de la autoridad que determinó el Memorando de desvinculación; más aún cuando dicha decisión fue confirmada en instancia de revocatoria y jerárquico, y no se ha pronunciado y menos demostrado que la Resolución Final Administrativa -en este caso la RM 353/16; sea un acto arbitrario o carente de fundamento; pues en este caso la accionante realizó una argumentación que redunda en la supuesta ilegalidad de la designación de la hoy tercera interesada, como Directora General Ejecutiva a.i. de la Caja Petrolera de Salud; cuestiones de fondo que hacen a la relación laboral y su finalización que deben ser resueltas de manera previa ante la judicatura laboral.

Conforme a todo lo expuesto, atendiendo al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, quedando claro que ante la negativa del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, corresponde acudir a la justicia ordinaria; es evidente que no se observó el principio de subsidiariedad pues los cuestionamientos traídos en la presente acción tutelar deben ser revisados de manera previa por las autoridades de la jurisdicción ordinaria, las cuales deben definir si corresponde o no la reincorporación de la ahora accionante, lo que deviene en la denegatoria de la tutela impetrada, sin ingresar a revisar el fondo de la problemática planteada.