SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2017-S3

Sucre, 10 de abril de 2017

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de libertad

Expediente:                 16632-2016-34-AL

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 01/2017 de 1 de marzo, cursante de fs. 130 a 133, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Hernán Javier Cayo Rivera contra José Luis Lenz Mamani, Vocal de la Sala Penal Primera, y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la similar Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; Felipa Escalante Ortega, Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital del mismo departamento; y, Daniel Fernando Lobos Chavarría, Fiscal de Materia.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2016, cursante de fs. 47 a 54 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal instaurado a denuncia del padre de la supuesta víctima por la presunta comisión del delito de violación, fue aprehendido ilegalmente, y sin haber sido citado personalmente con dicha denuncia, pues el 14 de octubre de 2015 la funcionaria policial asignada al caso fue a buscarlo a su domicilio, y al no encontrarlo manifestó a su padre que debía presentarse en la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) Estación Policial Integral (EPI) 4 “Los Chapacos”, fecha en la cual se dirigió a la referida dependencia en la que la indicada funcionaria policial omitió notificarlo con la denuncia disponiendo inmediatamente su aprehensión, expresando que una vez constituido el Fiscal se emitiría la orden de aprehensión, estando detenido en celdas policiales por más de cinco horas, y sin conocer la razón de la aprehensión directa realizada, ya que se le negó proporcionar la denuncia hasta que efectúe su declaración, actuado instalado a horas 21:20 y en el cual se abstuvo de declarar, momento en el cual recién conoció el motivo de la denuncia, actuación ilegal realizada por la oficial asignada al caso que no salva su responsabilidad al manifestar que la misma se efectuó por órdenes del Fiscal, pues la Resolución de aprehensión de 9 del citado mes y año, dictada por el Fiscal ahora codemandado fue pronunciada sin observar los presupuestos establecidos en el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ya que no fue notificado previamente con la denuncia impuesta en su contra y siendo que su presentación fue voluntaria y espontánea, bastando con leer los actuados para darse cuenta que no se actuó ante un delito en flagrancia, única forma para aprehenderlo de manera directa, debiéndose emitir para el efecto una Resolución de aprehensión debidamente argumentada con la indicación de prueba objetiva o mínimos indicios racionales de la probabilidad de autoría, así como de la existencia de los peligros procesales de fuga y obstaculización; sin embargo, la autoridad fiscal se limitó a transcribir el contenido de la normativa adjetiva expresada en los arts. 234 numerales 1, 2, 4 y 10; y, 235.1 y 2 del CPP, no contando con ningún medio probatorio que sustente la conclusión arribada, quedando constatada la inexistencia de riesgos procesales que sostengan su aprehensión, deviniendo esta en ilegal, arbitraria e indebida actuación por ausencia absoluta de fundamentación.

Puestas las referidas vulneraciones a conocimiento de la Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija -ahora codemandada-, esta declaró “sin lugar la denuncia de aprehensión ilegal” (sic) sin realizar un verdadero análisis de la valoración de los hechos y de la prueba literal adjuntada al cuaderno de la investigación, desconociendo la obligación de resolver la denuncia verificando la legalidad material y formal de la aprehensión con carácter previo a la solicitud de aplicación de medidas cautelares; empero, del acta de audiencia de medidas cautelares se puede advertir que dicho control de legalidad no se efectuó, mismo que debería constatar la existencia de flagrancia que en su caso no se suscitó por cuanto de la denuncia efectuada por el padre de la presunta víctima y de la declaración de esta última se evidencia que el hecho hubiera sucedido hace cinco meses atrás, no habiéndose cumplido con los presupuestos exigidos por el art. 226 del CPP, para proceder a la aprehensión, aspecto que la autoridad judicial desconociendo su competencia de controladora de derechos y garantías constitucionales y su obligación de fundamentar sus resoluciones en observancia al art. 124 del citado Código, dispuso simplemente sin lugar la denuncia realizada, vulnerando su derecho al debido proceso -igualmente- respecto a la falta de fundamentación.

Con relación a la presentación de esta denuncia por medio de esta acción de libertad, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1214/2011-R de 13 de septiembre, sostuvo que no es exigible la interposición de algún medio de impugnación específico, toda vez que el art. 251 del CPP, hace referencia a la apelación de resoluciones pronunciadas por el Juez que dispongan, modifiquen o rechacen las medidas cautelares impuestas, situaciones que no se presentan en el control que efectúa el Juez cautelar respecto a la aprehensión ordenada y ejecutada por las autoridades fiscales y policiales, incluyendo esta misma Sentencia que sin embargo a lo sostenido anteriormente, si ya se hubiera presentado el recurso de apelación contra la Resolución que declaró la legalidad o ilegalidad de la aprehensión; la justicia constitucional no puede activarse mientras esté pendiente de resolución el recurso interpuesto, entendimiento que fue modulado por la SCP 1209/2012 de 6 de septiembre, en la que se estableció que es posible la presentación directa de la acción de libertad, aún si se hubiere presentado recurso de apelación contra la Resolución pronunciada por el Juez cautelar, quien ejerció el control de legalidad, por lo que en este caso corresponde la presentación de esta acción de defensa al haberse resuelto la denuncia de aprehensión ilegal efectuada, sin la debida fundamentación.

En cuanto a la imputación formal presentada en su contra, el Fiscal ahora codemandado emitió la misma sin el sustento probatorio requerido, pidiendo sin pruebas la aplicación de la medida cautelar más intensa, describiendo los hechos en mérito a subjetividades al manifestar que de la investigación efectuada se puede inferir que su persona es autor del hecho, concluyéndose en la existencia de suficientes elementos de convicción que sustentan lo referido, supuestamente cumpliéndose con lo previsto en el art. 233.1 y 2 del CPP, ocurriendo lo propio en cuanto al establecimiento de los peligros procesales, los cuales fueron determinados forzadamente sin ningún sustento legal ni probatorio, limitándose a describir el contenido normativo de los mismos, desconociéndose la jurisprudencia constitucional emitida al respecto que sostuvo que la fundamentación debe estar presente no solo en las resoluciones judiciales sino también dentro de la imputación y la solicitud de imposición de medidas cautelares, vulnerándose con esta actuación los arts. 73 del mencionado Código y 57 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), los cuales sostienen que las actuaciones de los fiscales deben ser debidamente fundamentadas, constatándose que la imputación dictada por el Fiscal adolece del sustento probatorio correspondiente, ya que no contiene los mínimos indicios racionales, pidiendo discrecionalmente la imposición de la detención preventiva como si se tratara de una obligación, además de no haber fundamentado la existencia de riesgo de fuga ni de obstaculización insertos en los art. 234 numerales 1, 2 y 10; y, 235.2 del CPP, a lo cual la Jueza de la causa sin ninguna observación señaló audiencia para tratar las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal para el 16 de octubre de 2015.

Una vez llegada la fecha, fue directamente remitido ante la Jueza de la causa sin que se hubiera notificado de manera anticipada con la imputación formal como en efecto corresponde, siendo lo referido de conocimiento expreso de la autoridad judicial, quien no observó sus derechos y garantías constitucionales a ser notificado personalmente con la imputación formal a objeto de salvaguardar sus derechos a la defensa material y a estar debidamente informado, infringiendo lo normado en el art. 163.1 del CPP, siendo este aspecto sancionado como defecto absoluto inconvalidable determinado en el art. 169.3 de dicho Código, desconociendo la autoridad judicial sus propias competencias establecidas en el art. 54.1 del mismo cuerpo legal.

A pesar de lo manifestado, la Jueza codemandada a través de la Resolución   334-A/2015 de “19” de octubre -lo correcto es 16 de octubre-, ignorando la ausencia de fundamentación por parte del Fiscal en la solicitud de imposición de medidas cautelares, omitió el restablecimiento de sus derechos lesionados, llevando a cabo la audiencia y determinando la imposición de la detención preventiva, que al margen de inobservar las falencias efectuadas por el Fiscal, dicha autoridad jurisdiccional se apartó de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, estableciendo hechos que jamás fueron debatidos en audiencia y que recién son conocidos a momento de la emisión de la Resolución ahora impugnada, de lo que se infiere que el acusador público no necesitó realizar la petición de la imposición de medidas cautelares de manera fundamentada ni presentar argumentos con prueba que respalden tal solicitud, subsanando de oficio las falencias suscitadas de manera totalmente subjetiva en vulneración de la presunción de inocencia y desconociendo la prohibición determinada en el art. 279 del CPP, además de invadir la esfera fiscal al efectuar sus propios argumentos, negándole el derecho a rebatir los argumentos que se expresen en audiencia, imponiéndole dicha medida cautelar a través de un procedimiento plagado de infracciones y desconociéndose el principio de verdad material y el derecho a la fundamentación de las resoluciones.

Asimismo, la Resolución emitida carece de una explicación fáctica y jurídica de los elementos de juicio que constituirían la probabilidad de autoría; asimismo, no señaló el valor otorgado a los medios probatorios, basando su Resolución en hipotéticos no comprobados, pues no se precisó con claridad los elementos que permitirían sostener con credibilidad la presunta autoría y participación en los hechos delictivos, presumiendo la minoridad de la víctima, cuando la misma “Corte Electoral” no cuenta con el certificado de nacimiento, apareciendo uno de manera dudosa, documento al que se le dio todo el valor legal.

Con relación a los riesgos procesales subsistentes conforme a la Resolución de apelación se tiene el peligro procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, que fue débilmente argumentado por el Fiscal codemandado expresando la peligrosidad respecto a la sociedad y no en relación a la víctima como sostiene la autoridad judicial quien en mérito a subjetividades sostuvo que su persona merecía la aplicación de este riesgo debido a que habría mentido a la víctima sobre su edad, aspecto que tampoco fue motivo de debate en la audiencia, lesionando la congruencia que toda resolución debe contener, así como su derecho a la defensa al privarle de la posibilidad de contradecir, controvertir o desacreditar en audiencia dicho aspecto.

 

Apelada que fue dicha Resolución, el Tribunal de alzada conformado por José Luis Lenz Mamani, Vocal de la Sala Penal Primera, y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la similar Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -ahora demandados- por Auto de Vista 172/2015 del 16 de noviembre confirmaron la imposición de su detención preventiva, señalando que la Jueza y el Fiscal codemandados dictaron Resoluciones fundamentadas, incurriendo las mencionadas autoridades en falta de motivación al no explicar las razones que acreditan dicho extremo, ni los elementos de juicio razonables que demuestren la existencia de una justificación fáctica y jurídica, además de no haber manifestado el valor otorgado por la autoridad a los indicios o medios probatorios que habrían fundado la resolución de privación de libertad, incurriendo en un fallo extra y ultra petita; asimismo, omitieron resolver con congruencia las cuestiones resueltas por la Jueza a quo y que fueran cuestionadas en el recurso de apelación, empeorando su situación procesal al afirmar la existencia de peligrosidad de su persona no solo respecto a la sociedad sino también a la víctima, conclusión asumida sin el debido fundamento.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, a la defensa, a la presunción de inocencia, así como el desconocimiento del principio de verdad material, citando al efecto los arts. 115, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la declaración de “sin lugar” de la denuncia de aprehensión ilegal e indebida de la que fue objeto, así como de la Resolución 334-A/2015 que dispuso su detención preventiva y del Auto de Vista 172/2015 que confirmó tal decisión, debiendo restablecerse el procedimiento, disponiéndose en caso de persistir que el Fiscal codemandado emita su imputación formal con la debida fundamentación en conformidad con la jurisprudencia emitida al respecto.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 1 de marzo de 2017, según consta en el acta cursante a fs. 129 y vta., presente la parte accionante y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de libertad, solicitando sin embargo, que la Jueza de garantías en mérito al principio de trascendencia y relevancia, ingrese al fondo de la problemática planteada a objeto de no dejarlo en indefensión.

Respecto al informe remitido por los Vocales demandados, en el que indicaron que su persona ya cuenta con Sentencia condenatoria, manifestó que dichas autoridades olvidaron que la misma habría sido apelada, no debiéndose dejar de lado que aún goza de presunción de inocencia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Luis Lenz Mamani, Vocal de la Sala Penal Primera -quien inicialmente no fue demandado en esta acción tutelar, siendo que suscribió el Auto de Vista impugnado, habiéndose consignado por equivocación en su lugar a Ernesto Félix Mur, Vocal de la Sala Penal Segunda; empero, en una audiencia anterior de la presente acción de libertad celebrada el 19 de septiembre de 2016, la parte accionante corrigió la legitimación pasiva, y por SCP 1315/2016-S3 de 24 de noviembre, se anuló obrados de esta acción tutelar disponiendo la citación del primero nombrado como demandado-, y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la similar Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe presentado el 23 de febrero de 2017, cursante de fs. 126 a 127, manifestaron que: a) El acusado ahora accionante, ya cuenta con Sentencia condenatoria, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Tarija, en la que se le impuso una pena privativa de libertad de veinte años de presidio; b) No se puede reclamar sobre las medidas cautelares, toda vez que las mismas fueron consentidas tácitamente por el accionante; c) El Tribunal de alzada a tiempo de conocer el recurso de apelación revisó y resolvió los agravios denunciados por el hoy accionante; d) Luego de la revisión y valoración de los elementos presentados por el Ministerio Público, aplicando la sana crítica se llegó a establecer que la Jueza a quo realizó parcialmente una correcta valoración de los mismos, dictando una Resolución sin fundamento, ya que persistía la concurrencia de los riesgos procesales contenidos en los arts. 234.10 y 235.2 del CPP, además de la probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 de dicho Código, por lo que conforme a derecho se declaró con lugar parcialmente el recurso de apelación planteado, ratificándose los fundamentos expuestos en el Auto de Vista 172/2015, que fueron emitidos de acuerdo a la normativa procesal penal y la jurisprudencia constitucional aplicable, no habiéndose cometido ningún acto ilegal ni vulnerado derecho alguno del accionante; e) De la lectura del contenido de la demanda de acción de libertad formulada por el acusado, se puede establecer que lo que pretende es usar la misma como una tercera instancia; f) El Auto de Vista 172/2015, está debidamente fundamentado, contando con la valoración integral de la prueba, siendo este congruente y razonable, habiéndose precautelado el debido proceso y aplicado el principio de favorabilidad al haberse declarado con lugar de manera parcial el recurso interpuesto; y, g) Se solicita que en el presente caso se aplique el nuevo criterio interpretativo asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la denuncia de la lesión del debido proceso, tomando en cuenta que ese es tutelado por la acción de amparo constitucional y no por la acción de libertad, al constatarse que si bien el accionante se encuentra detenido; empero, no se encontraba en estado absoluto de indefensión toda vez que tanto en la audiencia de medidas cautelares como en la de la apelación incidental estuvo asistido de su abogado defensor, correspondiendo, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, denegar la tutela impetrada.

Felipa Escalante Ortega, Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija, no asistió a la audiencia ni remitió un nuevo informe pese a su citación cursante a fs. 115, correspondiendo en tal caso remitirse al presentado el 19 de septiembre de 2016, cursante de fs. 70 a 71, referido en la SCP 1315/2016-S3, en el cual sostuvo que: 1) La denuncia de aprehensión ilegal planteada en audiencia de medida cautelar fue declarada sin lugar, toda vez que se cumplían con los requisitos previstos en el art. 226 del CPP, estando la Fiscalía facultada para ordenar la detención preventiva cuando existan los suficientes elementos que acrediten una posible autoría o participación en los hechos denunciados, además de la existencia de los peligros procesales; 2) Respecto a las observaciones que se realiza a la imputación formal, cabe manifestar que los supuestos agravios ya fueron reclamados en audiencia de medidas cautelares, siendo estos revisados por la autoridad inmediata, declarándose sin lugar; 3) Ante la disconformidad del Auto de Vista no corresponde el planteamiento de una acción de libertad, ya que esta tiene por finalidad reparar el derecho a la libertad de manera inmediata, habiendo transcurrido en el presente caso once meses de los supuestos agravios reclamados; 4) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1531/2014 de 16 de julio y 1305/2015-S1 de 28 de diciembre, sostienen que a través de la acción de libertad no es posible ingresar al fondo de la problemática planteada, cuando el accionante tiene los medios de defensa previstos por ley y una vez agotados los mismos, se debe acudir a la acción de amparo constitucional, concluyéndose que en el presente caso se debió interponer la acción de amparo constitucional y no la acción de libertad; y, 5) El art. 234.10 del citado Código, se activa en cumplimiento de la SCP “0070/2014”, que faculta a la autoridad a fundamentar en base al análisis de cómo se dieron las circunstancias.

Daniel Fernando Villalobos Chavarría, Fiscal de Materia, por informe presentado el 1 de marzo de 2017, cursante a fs. 128, manifestó que se ratifica de forma íntegra e inextensa en todos los actuados fiscales investigativos realizados, no habiéndose vulnerado ningún derecho ni garantía del accionante, más aun tomando en cuenta que el derecho en Bolivia es finalista y no formalista, desarrollándose el procedimiento y todas las acciones investigativas en concordancia con las normas vigentes como la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, el Código Niña, Niño y Adolescente, el Código de Procedimiento Penal y la propia Constitución Política del Estado, cuando refiere que los derechos lesionados de los niños, menores y adolescentes, son de carácter preferente ante los demás, prestando una justicia pronta y oportuna en pos del interés superior del niño adolescente, reiterando su ratificación a todo lo actuado en el proceso.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Primera de la Capital del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2017 de 1 de marzo, cursante de fs. 130 a 133, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene que la Resolución pronunciada por la Jueza codemandada, al declarar sin lugar la denuncia de la aprehensión ilegal y disponer la detención preventiva del accionante por estar vigentes los peligros procesales contenidos en los arts. 233.1, 234 numerales 1, 2 y 10, y 235.2 del CPP, se encuentra debidamente fundamentada, siendo esta emitida en base a la valoración de cada uno de los elementos de prueba que fueron presentados en la referida audiencia; ii) Por su parte los Vocales demandados al dictar el Auto de Vista 172/2016 por el cual declararon -procedente-de manera parcial el recurso de apelación interpuesto por el accionante, manteniendo la detención preventiva del mismo, resolvieron cada uno de los agravios esgrimidos por su defensa, realizando una debida fundamentación dentro de los parámetros legales establecidos en los arts. 214 y 173 del citado Código; y, iii) En la audiencia de apelación el accionante no fundamentó como agravio ante los Vocales demandados la determinación de la Jueza a quo respecto a la aprehensión efectuada por el Fiscal de Materia, debiéndose tomar en cuenta que si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional consideró que no era necesario agotar los mecanismos impugnatorios que prevé la jurisdicción ordinaria para acudir a la instancia constitucional cuando se vulnere el derecho a la defensa en lo que respecta a la aprehensión ilegal; empero, dicho razonamiento fue superado, entre otras, por la SCP 1228/2016-S1 de 1 de diciembre, por lo que al no haber impugnado la Resolución de la Jueza a quo en lo referido a la aprehensión ilegal, no corresponde debido a la subsidiariedad presentada, resolver tal problemática, teniéndose el mismo razonamiento en lo concerniente a la notificación de la imputación, que ni siquiera fue denunciada ante la autoridad jurisdiccional, no correspondiendo conceder la tutela solicitada.

Vía complementación la parte accionante manifestó que al haberse interpuesto la acción de libertad el “19 de diciembre” de 2016, no correspondería la aplicación retroactiva de la SCP 1228/2016-S1 de 1 de diciembre.

A lo que la Jueza de garantías señaló que el Tribunal Constitucional Plurinacional fue creado con la finalidad de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales; sin embargo, no se constituye en un ente legislador, manteniendo firme e inalterable la Resolución emitida.

 

II.   CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Resolución Fiscal de Aprehensión de 9 de octubre de 2015, emitido por Daniel Fernando Lobos Chavarría, Fiscal de Materia -ahora codemandado- por la cual ordenó la aprehensión de Hernán Javier Cayo Rivera -hoy accionante- de conformidad a la facultad conferida en el art. 226 del CPP, ordenando su fiel cumplimiento al oficial asignado al caso (fs. 4 a 5).

II.2.  Por Requerimiento Fiscal de 9 de octubre de 2015, el Fiscal de Materia codemandado requirió a Liz Mabel Choque Copa, investigadora asignada al caso, dé fiel cumplimiento de la Resolución librada por su autoridad a efectos de la aprehensión y conducción del hoy accionante (fs. 3).

II.3.  Consta papeleta de la aprehensión contra el hoy accionante en la FELCV EPI 4 “LOS CHAPACOS” (fs. 7), misma que de acuerdo al informe evacuado por la funcionaria policial (fs. 13), se ejecutó el 14 de octubre de 2015 a horas 16:25, oportunidad en la que también se dio lectura a los derechos del accionante constando lo referido en la respectiva acta de esa fecha (fs. 6).

II.4.  Por memorial presentado el 15 de octubre de 2015, el Fiscal de Materia codemandado, presentó a Felipa Escalante Ortega, Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija -igualmente codemandada-, la imputación formal del hoy accionante además de solicitar la aplicación de la medida cautelar de última ratio (fs. 14 a 15 vta. del anexo).

II.5.  Cursa acta de audiencia de medidas cautelares de “22” -lo correcto es 16- de octubre de 2015, en la que el hoy accionante a través de su defensa denunció ante la Jueza de control jurisdiccional la supuesta aprehensión ilegal, siendo la misma declarada sin lugar mediante el Auto Interlocutorio 334/2015 de 19 -lo correcto es 16- de octubre- (fs. 18 a 25).

II.6.  Por Resolución 334-A/2015 de 19 -lo correcto es 16- de octubre, la Jueza codemandada determinó la detención preventiva del accionante al encontrarse concurrentes los riesgos procesales contenidos en los arts. 234.2 y 10, y 235.2 del CPP (fs. 25 vta. a 31 vta.).

II.7.  Mediante mandamiento de detención preventiva 22/2015 de 16 de octubre, la Jueza codemandada ordenó al Gobernador del Recinto Penitenciario de Morros Blancos de Tarija detenga preventivamente al hoy accionante, de acuerdo al Auto interlocutorio de igual fecha (fs. 79 del anexo).

II.8.  Por Auto de Vista 172/2015 de 16 de noviembre, José Luis Lenz Mamani, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la similar Segunda -ahora demandados- convocada para la emisión de la citada Resolución, declararon con lugar de manera parcial el recurso de apelación interpuesto por el hoy accionante, manteniendo sin embargo, su detención preventiva tras la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en los arts. 234.10 y 235.2 del CPP (fs. 35 a 44).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, a la defensa, a la presunción de inocencia, así como el desconocimiento del principio de verdad material, toda vez que: a) Nunca se lo citó personalmente con la denuncia efectuada en su contra, deviniendo su aprehensión en ilegal ya que ésta se dispuso pese a que se presentó voluntaria y espontáneamente a dependencias policiales, además que la Resolución de aprehensión de 9 de octubre de 2015, fue emitida sin la debida fundamentación, estando la misma al margen de lo previsto en el art. 226 del CPP; b) De igual manera la imputación formal fue emitida sin la debida fundamentación contraviniendo lo establecido en los arts. 73 del CPP y 53 de la LOMP, sin ningún sustento probatorio y sosteniendo forzadamente la existencia de riesgos procesales; c) La notificación con la imputación formal no fue realizada de forma anticipada, infringiendo lo normado en el art. 163.1 del CPP, aspecto que es sancionado como defecto absoluto inconvalidable; d) Su detención preventiva fue dispuesta mediante una Resolución que no fue debidamente fundamentada en la que al margen de no observar la falencias del Fiscal abordó problemáticas que no fueron debatidas en audiencia, careciendo tal Resolución de una explicación fáctica y jurídica de los elementos de juicio que constituirían la probabilidad de autoría, no habiéndose otorgado el valor respectivo a los medios probatorios presentados; y, e) Los Vocales demandados confirmaron la imposición de la detención preventiva, sosteniendo que las Resoluciones emitidas por el Fiscal y la Jueza a quo contaban con la debida fundamentación, omitiendo explicar las razones que acreditan dicho extremo, no habiendo manifestado el valor otorgado a los medios probatorios, incurriendo en un fallo extra y ultra petita, empeorando su situación al establecer la existencia de peligrosidad no solo con respecto a la sociedad sino también en relación a la víctima, lo que en definitiva la convierte en una Resolución infundada.

Corresponde en revisión, verificar si lo alegado es evidente y si corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Vías idóneas para conocer y resolver denuncias de aprehensión ilegal

La SCP 1907/2012 de 12 de octubre, respecto a la denuncia de aprehensión ilegal ante el juez cautelar, como las vías pertinentes para su conocimiento y resolución, estableció que: “…el juez cautelar constituye la autoridad jurisdiccional bajo quien se encuentra el control del desenvolvimiento de los actos de investigación que realizan tanto fiscales como funcionarios policiales, desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria; conforme a las previsiones contenidas en el art. 54 inc. 1) concordante con el 279, ambas del CPP, normas que le otorgan la facultad para disponer lo que fuere de ley a efectos de restituir derechos transgredidos en caso de constatarse vulneraciones.

En ese sentido, la SC 0865/2003-R de 25 de junio, reiterada entre otras, por las SSCC 0507/2010-R y 0856/2010-R, señaló lo siguiente: ‘Conforme a los arts. 54 inc. 1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional, por tal razón, la misma norma legal en sus arts. 289 y 298 in fine obliga al fiscal a dar aviso al juez cautelar sobre el inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas de iniciada la misma; pues es la autoridad judicial encargada de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las normas del Código de Procedimiento Penal; por ello, toda persona involucrada en una investigación que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, entre las cuales el derecho a la libertad debe acudir ante esa autoridad’.

Conforme a dicho entendimiento, quienes se encuentren bajo control jurisdiccional y se crean afectados en sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, podrán acudir ante el Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o si prefiere, con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, autoridad que en ejercicio de la atribución conferida por los citados arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, deberá atender previamente a dicho reclamo mediante una resolución debidamente motivada; y, si pese a ello, los afectados consideran que no fueron reparados en sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces corresponderá activar directamente la presente acción, como medio idóneo expedito para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión.

Lo explicado precedentemente, se reitera, no implica que ni la autoridad jurisdiccional a tiempo de resolver el reclamo ni este Tribunal estén obligados a disponer la libertad de los imputados, en caso de detectar ilegalidades en la aprehensión, cuando los mismos modificaron su situación jurídica como consecuencia de la determinación asumida por el juez de instrucción en la audiencia de consideración de medidas cautelares, en la que pudieron imponer detención preventiva y otras medidas sustitutivas, ello en razón a que su privación de libertad ya no es consecuencia de la aprehensión, sino responde a otros motivos, como son, el establecimiento de las medidas cautelares pertinentes; lo que no excluye la posibilidad de establecer responsabilidades específicas para las autoridades que se apartaron de las normas jurídicas a tiempo de desempeñar sus funciones.

Sin embargo de lo manifestado, existe otra vía para reclamar una aprehensión considerada ilegal; y, es la activación del incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de la causa, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en la que se determinó que: ‘…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales’.

Cabe precisar que, en caso de activarse este tipo de incidente, impugnando una aprehensión supuestamente ilegal, dicho trámite debe ser concluido en todas sus instancias, y cuando se hubiere obtenido una resolución final, si aún se constatan vulneraciones al derecho a la libertad o de locomoción no reparadas, entonces corresponderá recién acudir a la jurisdicción constitucional mediante el presente mecanismo de defensa” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.2.  La acción de libertad y los alcances de protección respecto al procesamiento ilegal o indebido

Sobre los presupuestos de procedencia para conocer vía acción de libertad presuntas irregularidades del debido proceso, la SC 0619/2005-R de 7 de junio, asumiendo los entendimientos contenidos en la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, concluyó que: “‘…en los procesos instaurados de acuerdo al ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.

Un entendimiento contrario, determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación por supuestas lesiones al debido proceso por quien se encuentre privado de libertad, prospere a través del recurso de hábeas corpus, desnaturalizando la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional’.

(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

III.3.  Obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la Resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0339/2012 de 18 de junio, recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la fundamentación como elemento del debido proceso, así como las condiciones y formalidades de las resoluciones que dispongan una medida cautelar, dado el derecho involucrado, sostuvo que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

 

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’”.

III.4.  Análisis del caso concreto

De la problemática venida en revisión, se puede establecer que en definitiva son tres las temáticas que el ahora accionante plantea a través de esta acción de libertad denunciando la vulneración de sus derechos, consistiendo las mismas en: 1) Que la denuncia de aprehensión ilegal no fue resuelta por la Jueza hoy codemandada de forma fundamentada; 2) La imputación formal no fue suficientemente fundamentada y que tampoco fue anticipadamente notificada; y, 3) Que la detención preventiva impuesta a su persona no contó con la suficiente fundamentación y valoración probatoria por parte de la Jueza a quo a momento de imponer la misma, ni por los Vocales demandados a tiempo de resolver el recurso de apelación presentado.

III.4.1. Sobre la denuncia de aprehensión ilegal

Al respecto, conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional se tiene que a tiempo de que el denunciado es puesto a disposición del Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, por medio del cual activa su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o incluso antes, pero con la finalidad de contar con una resolución previa a la determinación de su situación jurídica y que esté referida exclusivamente a la aprehensión considerada ilegal, la autoridad jurisdiccional, en atención a su funciones debe resolver dicho reclamo a través de una resolución fundamentada; empero, si pese a la denuncia realizada el afectado considera que sus derechos no fueron restablecidos le corresponde activar directamente esta acción tutelar para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión.

En ese sentido, el hoy accionante denunció a través de esta acción tutelar que fue aprehendido sin que previamente se lo haya citado personalmente con la denuncia realizada en su contra, además que esta se efectuó el momento que su persona voluntaria e espontáneamente se presentó en dependencias policiales, no encontrándose en flagrancia que es la única forma para que su aprehensión pueda ser procedente de manera directa.

Al respecto, corresponde señalar que del contenido del Auto Interlocutorio 334-A/2015 de 16 de octubre, por el cual la Jueza demandada declaró sin lugar las denuncias referidas a la aprehensión ilegal, no se advierte que el control jurisdiccional ejercido por la mencionada autoridad demandada a momento de verificar la legalidad de la aprehensión, configure actuación ilegal u omisión que hubiese convalidado alguna vulneración de derechos, por cuanto en forma sucinta pero precisa y clara, la Jueza cautelar explicó al ahora accionante las razones por las  cuales no procedía su denuncia, al verificar que la Resolución de aprehensión se emitió en el marco de los presupuestos previstos por el art. 226 del CPP.

En efecto, el accionante manifestó que la Resolución emitida por el Fiscal codemandado, no contenía la suficiente fundamentación para la procedencia de su aprehensión al haberse remitido simplemente a la descripción de los riesgos procesales señalados en los arts. 234 y 235 del CPP, por lo que a su criterio no se habría cumplido adecuadamente con la legalidad material de la aprehensión y de la revisión de la Resolución de aprehensión de 9 de octubre de 2016, se evidencia que el Fiscal codemandado, considerando la denuncia realizada por el padre de la víctima, su acta de declaración, así como la declaración informativa de la menor víctima, el certificado del Médico Forense, y el informe de conocimiento policial, determinó que los mismos se constituirían en elementos suficientes para acreditar la autoría del delito de violación a infante, niña, niño o adolescente, toda vez que la menor es una niña de doce años de edad, quien manifestó que el hoy accionante con engaños la habría convencido para tener relaciones sexuales, debiendo considerar que el nombrado es mayor que la menor con siete años, acreditándose asimismo, por certificado médico forense que la víctima presenta desfloración antigua, subsumiéndose la conducta del accionante al delito descrito. Asimismo, respecto a la sanción establecida para dicho ilícito penal la Resolución señaló que el delito en cuestión es un delito de acción pública cuya una sanción privativa de libertad es de veinte a veinticinco años, aún cuando no se haya hecho uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento. Finalmente, la Resolución cuestionada hizo referencia a los riesgos procesales concurrentes de los arts. 234 y 235 del CPP, así manifestó que el ahora accionante al no demostrar un domicilio, familia o trabajo asentado en el país, que es el arraigo natural, tendría facilidades para poder abandonar el mismo o permanecer oculto, no evidenciándose que el nombrado se está sometiendo al proceso, constituyéndose el referido en un peligro efectivo para la víctima al conocer este los lugares por donde concurre la mencionada víctima. En relación al peligro de obstaculización se estableció que el ahora accionante puede destruir y/o modificar los elementos de prueba, tomando en cuenta que los mismos aún no fueron secuestrados para arribar al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos y considerando además que ambos -víctima y victimario- viven en el mismo lugar -refiriéndose a la zona de sus domicilios-, y por otro lado, que dado a que el accionante conoce de forma personal a la víctima existe el riesgo para que este pueda influir negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos a objeto de que puedan informar falsamente o se comporten de manera reticente, con lo que tal Resolución concluye indicando de que existe la certeza de que el accionante al encontrarse en libertad influirá de forma negativa sobre el proceso investigativo, debiendo considerarse que el nombrado es un riesgo para la investigación, la víctima y la sociedad, al conocer este los lugares habituales por donde circulaba la víctima, correspondiendo en tal caso asumir las medidas necesarias a efectos de la averiguación histórica de los hechos.

Con lo que se evidencia que la Resolución en cuestión, al manifestarse en base a los elementos de convicción recolectados sobre la probabilidad de autoría, la concurrencia de los riesgos procesales concernientes a la fuga y a la obstaculización, y a la sanción establecida para el delito de violación de infante niña, niño y adolescente, cumplió con todos los requisitos exigidos para la emisión de la Resolución de aprehensión en el marco de la facultad conferida a la autoridad fiscal prevista en el art. 226 del CPP, conteniendo el mencionado fallo fiscal la suficiente fundamentación para su emisión y procedencia de la aprehensión dispuesta, evidenciándose por consiguiente la legalidad tanto formal como material de la aprehensión, no habiéndose en dicha actuación vulnerado derecho alguno del accionante.

En el marco desarrollado precedentemente, se concluye que el Fiscal de Materia ahora codemandado de acuerdo a la atribución conferida en el art. 226 del CPP, dispuso la aprehensión del hoy accionante, al considerar la existencia suficiente de indicios de que el denunciado es autor del delito de violación de infante niña, niño o adolescente agravada, cuya pena es de veinte a veinticinco años de privación de libertad, cumpliéndose de esta manera con el presupuesto para la procedencia de la aprehensión realizada por la Fiscalía que como se manifestó es una de sus atribuciones conferidas la que se reitera puede producirse en las circunstancias como en las hoy descritas en la que también se hizo referencia a las posibilidades de fuga y obstaculización de la averiguación de la verdad, observando de este modo los requisitos para la emisión de la Resolución de aprehensión en atención a la facultad establecida por ley a las autoridades fiscales, negando en este sentido lo aseverado por el accionante de que la aprehensión suscitada en su contra solo podría efectuarse en caso de flagrancia, desconociendo lo normado en relación a dicha atribución fiscal.

Ahora bien, considerando la existencia de una Resolución de aprehensión emanada por autoridad competente, se entiende que la misma era de ineludible y cabal cumplimiento por parte de la oficial asignada al caso, quien de acuerdo a la papeleta de aprehensión, ejecutó la misma justamente en dependencias de la FELCV EPI 4 “Los Chapacos” (fs. 7), oportunidad en la que también se procedió a la lectura del acta de derechos de 14 de octubre de 2015 a horas 16:25 (fs. 6), siendo por consiguiente irrelevante el lugar de la aprehensión cuando en realidad ya existía una Resolución emanada por autoridad competente dispuesta en ese sentido.

Asimismo, una vez ejecutada la aprehensión el 14 de octubre de 2015 a horas 16:25, de acuerdo al informe emitido por la oficial asignada al caso ese mismo día (fs. 13), el Fiscal de Materia codemandado por memorial presentado el 15 de ese mes y año a horas 16:00, presentó ante la Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija -igualmente codemandada- la respectiva imputación formal solicitando la aplicación de la medida cautelar de última ratio (fs. 14 a 15 vta. del anexo), con lo que se evidencia el cumplimiento del otro presupuesto señalado para hablar de la legalidad formal de la aprehensión concerniente específicamente a la observancia del plazo previsto en el art. 226 del CPP, por el que se establece que el aprehendido debe ser puesto a disposición de la autoridad jurisdiccional en el plazo de veinticuatro horas para que la misma se manifieste dentro de igual plazo justamente sobre la aplicación de alguna medida cautelar o la libertad del referido por falta de indicios, lo que en efecto en el presente caso sucedió, desarrollándose dicha audiencia de medidas cautelares el 16 de octubre de 2015, cumpliéndose cabalmente con los plazos determinados en la normativa penal, y por lo cual se concluye en la observancia de las formalidades legales para la procedencia de la aprehensión, misma que se ejecutó a partir de la emisión de una Resolución pronunciada por una autoridad competente, de acuerdo a la facultad conferida a las autoridades fiscales dispuesta en el art. 226 del citado Código, y con la observancia como se dijo de los plazos procesales previstos en la norma, concluyéndose en la legalidad formal de la aprehensión suscitada.

En base a todos los elementos ampliamente expuestos, se concluye que en cuanto a la denuncia de aprehensión ilegal realizada a través de esta acción de libertad, corresponde denegar la tutela solicitada.

En cuanto a la actuación de la Jueza de garantías en cuya Resolución manifestó respecto a este punto, la aplicación de la SCP 1228/2016-S1 de 1 de diciembre, cabe mencionar que la misma hace referencia a la apelación incidental presentada contra una resolución de medidas cautelares y no propiamente respecto a la aprehensión denunciada como ilegal, no siendo posible su aplicación al caso concreto al constituirse en hechos facticos totalmente distintos, Resolución hoy en revisión que no tomó en cuenta de acuerdo a su razonamiento empleado que en el presente caso, el accionante presentó ante la Jueza codemandada la respectiva denuncia de aprehensión ilegal vía control jurisdiccional de la investigación, con lo que se insta a la referida autoridad que para en futuros casos aplique la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, referida a las vías de reclamación de la aprehensión considerada ilegal.

III.4.2. Sobre la imputación formal y su notificación

Respecto a que la imputación formal fue emitida sin la debida fundamentación contraviniendo lo establecido en los arts. 73 del CPP y 53 de la LOMP, y su falta de notificación anticipada, cabe mencionar que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, las denuncias al debido proceso realizadas a través de la acción de libertad pueden ser tuteladas por dicha acción de defensa siempre y cuando se presenten de forma concurrente los dos presupuestos necesarios para su activación, es decir que el acto lesivo denunciado esté directamente vinculado con la privación de libertad del accionante y que el mismo hubiese  estado en absoluta indefensión, presupuestos que deben presentarse concurrentemente para que la acción de libertad pueda proteger el debido proceso hoy denunciado como lesionado.

En ese sentido se tiene que tanto la imputación formal como su notificación, no están relacionadas de forma directa con la privación de libertad dispuesta contra el accionante, toda vez que esta fue determinada a través de una Resolución de medidas cautelares en la que la autoridad jurisdiccional analizó y determinó su procedencia, no existiendo tampoco estado absoluto de indefensión por cuanto la decisión arribada fue oportunamente apelada de su parte, fallo que de conformidad a la problemática planteada para el caso concreto será posteriormente analizado, deviniendo por consiguiente en la denegatoria de la tutela, respecto a la vulneración al derecho debido proceso realizada a través de esta acción de defensa al no encontrarse sujeta a los presupuestos establecidos para su tutela.  

III.4.3. Respecto a la actuación de la Jueza a quo y el Tribunal de alzada en relación a la determinación de la detención preventiva del accionante

En principio es importante manifestar que el análisis respecto a la problemática descrita en relación a la detención preventiva del accionante, versará sobre el Auto de Vista pronunciado por los Vocales demandados, toda vez que estas autoridades de alzada a tiempo del conocimiento del recurso de apelación interpuesto, tuvieron la oportunidad de revisar y en su caso corregir los errores en los que la Jueza a quo hubiera podido incurrir, circunscribiendo dicho estudio a lo manifestado por la parte accionante a tiempo de la interposición de su recurso de apelación y lo resuelto por las autoridades superiores, a cuyo efecto se hace pertinente remitirse a los puntos de agravio planteados por el accionante en la audiencia de la apelación incidental de 16 de noviembre de 2015, siendo estos los siguientes:

i)         Existe una defectuosa valoración de los elementos de prueba y de los antecedentes arrimados al proceso para dar por acreditada la probabilidad de autoría, debiéndose considerar la jurisprudencia emitida al respecto, que estableció que solo a través de una adecuada y correcta calificación del hecho se puede materializar el principio de legalidad, y que si bien existe la línea jurisprudencial en sentido que el órgano jurisdiccional no analiza problemas vinculados a la calificación del tipo, ello no significa que cuando se presenta una lesión grosera, no se deba ejercer el control de la eficacia de derechos y garantías de la persona, en el presente caso el imputado -ahora accionante- fue precisamente imputado por el delito tipificado en el art. 308 bis del Código Penal (CP), es decir, por la violación de infante, niña, niño o adolescente, exigiéndose para este tipo penal el elemento objetivo de que dicho delito sea perpetrado contra una persona menor de 14 años de edad; sin embargo, del cuaderno de autos se puede evidenciar que no existe ningún elemento objetivo y material que acredite la edad de la supuesta víctima, por el contrario se presentó una certificación del Servicio de Registro Civil (SERECI), a través de la cual se evidencia la inexistencia del registro de nacimiento de la menor, sosteniéndose asimismo, que se presume la minoridad de 18 años en cuanto no se demuestre lo contrario; empero, en el presente caso, no existe elemento material que acredite que la víctima es menor de 14 años; de igual forma, teniendo en cuenta que el principal elemento establecido contra el imputado para determinar su autoría es la declaración de la supuesta víctima, se deben considerar las circunstancias en las cuales la menor relató los hechos, pues la misma, ante la presión ejercida por su padre, quien le impedía verse con su actual enamorado y que incluso la botó de su casa, manifestó haber tenido relaciones sexuales con el imputado, refiriendo inclusive que ella no quería que su papá lo denunciara;

ii)       En relación a los peligros procesales, la Jueza codemandada  estableció la concurrencia del numeral 2 del art. 234 del CPP, con el argumento de que para declarar la inexistencia de ese riesgo se deben acreditar los tres elementos del numeral 1 del referido artículo, en ese sentido en la oportunidad se presentó un certificado de trabajo respaldado con la licencia de funcionamiento y el Carnet de Identidad del empleador, además de las certificaciones emitidas por la Universidad Privada Domingo Savio (UPDS) que acreditan que el imputado cursa el cuarto semestre de sus estudios; y,

iii)     De acuerdo a la jurisprudencia constitucional se debe tomar en cuenta la calidad de las personas y su peligrosidad por lo que de las certificaciones adjuntadas se acredita que el imputado no cuenta con antecedentes penales ni policiales, evidenciándose que tiene una familia constituida, que trabaja y estudia, debiéndose tener en cuenta la calidad del sujeto, además de que no existe una relación de enamoramiento con la menor, pues la propia declaración de la víctima refiere que terminaron hace cinco meses y que no lo ha vuelto a ver, teniendo al presente otro enamorado, aconteciendo lo propio en relación a la concurrencia del riesgo contenido en el art. 235.2 del CPP, en el cual se indica que por esta misma circunstancia puede “obstaculizar a la víctima”, debiéndose tomar en cuenta que en ningún momento “sea obstaculizado”, por el contrario al simple llamado de la oficial de policía acudió voluntariamente a dependencias de la FELCC donde fue aprehendido.

A lo cual los Vocales demandados a través del Auto de Vista 172/2015, manifestaron lo siguiente:

a)       Respecto a que la Jueza a quo habría incurrido en una valoración defectuosa de la prueba, toda vez que en relación a la probabilidad de autoría establecida en el art. 233.1 del CPP, se hizo hincapié a la existencia documentación idónea que acredite la edad de la víctima, misma que tendría 12 años de edad, de los antecedentes cursantes en el proceso, la Resolución emitida por la Jueza a quo, y de los actuados cursantes en el cuaderno de investigación facilitado por el Ministerio Público se tiene que dicha aseveración -se entiende de que no existiría documentación idónea para acreditar la edad de la víctima- no es evidente ya que existe un certificado de nacimiento de AA, que acredita que este se produjo el 10 de noviembre de 2002, siendo el mismo un documento público original que en materia civil hace plena prueba, no existiendo duda sobre la edad de la presunta víctima, ni evidenciándose que la calificación provisional efectuada por el representante del Ministerio Público sea grosera, arbitraria o vulnere derechos o garantías constitucionales, encontrándose la Resolución pronunciada debidamente fundamentada, misma que tomó en cuenta además de lo referido la declaración de la víctima, que en mérito al art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente, tiene inclusive presunción de verdad, concluyéndose conforme se evidencia de antecedentes y de acuerdo a la relación fáctica realizada por el Ministerio Público, en la concurrencia de la probabilidad de autoría establecida en el art. 233.1 del CPP;

b)       “Con relación al peligro procesal de fuga num.29 ha desactivado la Juez Cautelar el 1 y el 2 presenta documentación en la cautelar, ha presentado dos elementos del num.1) del 234 ahora sería el 3ro, está consiguientemente desactivado el num.2) del 234 sobre este agravio se va declarar con lugar porque se tiene los indicios, la prueba que ha presentado” (sic);

c)       Respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional sostuvo que se debe tomar en cuenta la inexistencia de antecedentes policiales, posteriormente realizó una nueva modulación en el sentido de que el Tribunal de alzada o el Juez cautelar debe realizar una valoración integral de las circunstancias de cómo se suscitaron los hechos, pudiendo dejar activado el dicho numeral, siendo lo referido lo que evidentemente consideró la Jueza de mérito, correspondiendo tomar en cuenta para que la resolución sea razonable y fundamentada, el hecho atribuido al hoy imputado, pues este se circunscribe a la presunta violación de una niña que al momento de hecho tenía 12 años de edad, debiéndose considerar que una niña de esa edad lógicamente no está facultada para entender y comprender lo que está haciendo, correspondiendo también tener en cuenta la tipología del art. 398 bis del CP, que hace referencia incluso a la exención de la pena cuando la diferencia de edad no sea mayor de tres años, situación que en este caso no se presenta, toda vez que la niña tiene 12 años y el imputado 22 años, evidenciándose por lo señalado que el último nombrado estando en libertad es un peligro efectivo para la víctima y para la sociedad, por lo que el agravio manifiesto por el imputado no es evidente, permaneciendo vigente el riesgo procesal contenido en el numeral 10 del art. 234 del CPP; y,

d)       “Con relación al peligro de fuga num.2) del art. 235 se tiene de la resolución impugnada y demás antecedentes inclusive la defensa ha hecho mención, declaración del padre de la menor todo eso y hace referencia inclusive la Juez que en la declaración de la víctima en primera instancia no quería denunciar, refiere que la víctima, pero posteriormente cuando el papa se da cuenta, cambia de actitud de la menor es porque está influenciada, en consecuencia ha sido fundamentado por la Juez de mérito, consiguientemente se encontraría activado el num.2) del art. 235 del C.p.p que el imputado estando en libertad va influencia,r ya lo está haciendo inclusive cuando ha conocido el padre, lamentablemente la presunta víctima es una niña que no sabe no comprende las razones de estos actos…” (sic).

A continuación la parte accionante solicitó al Tribunal ad quem aclare si se está agravando la concurrencia del numeral 10 del art. 234 del CPP, toda vez que la Resolución de la Jueza a quo simplemente tenía acreditado el riesgo para la víctima y no para la sociedad, a lo que dicho Tribunal manifestó que de la inscripción -descripción- legal del art. 234.10 del CPP, se evidencia la existencia de una disyunción excluyente, en ese sentido para que plenamente se encuentre activado el riesgo referido, no se requiere que de manera conjunta se demuestre que el imputado es un riesgo para la víctima, para la sociedad y para el denunciante, siendo esa situación similar a la que ocurre con el art. 234.1 del CPP, en tal circunstancia no es posible agravar o no su situación toda vez que basta que se determine que es un riesgo para la víctima ya se encuentra plenamente activado dicho riesgo procesal.

Descritos como se encuentran tanto los agravios alegados por la parte recurrente de apelación como por el Tribunal de alzada, se tiene que respecto a la observancia del requisito establecido en el art. 233.1 de CPP, para hacer procedente la detención preventiva, la parte accionante refirió la inexistencia de elemento objetivo que demuestre la menoridad de la víctima como elemento esencial para sustentar la probabilidad de autoría del delito que se le imputa, así como las condiciones en que la supuesta víctima realizó su declaración, a lo que los Vocales demandados manifestaron que tal aseveración no es evidente, toda vez que consta un certificado de nacimiento por el cual se acredita que la víctima es menor de edad, no existiendo duda alguna al respecto ya que el indicado certificado es un documento público original, por lo que la calificación del Ministerio Público no es grosera, arbitraria ni vulneradora de los derechos y garantías del accionante, determinación coherente que contrariamente a lo manifestado por el nombrado realizó la valoración de los elementos probatorios asignándole un valor, sucediendo lo propio respecto a la declaración de la víctima respecto a la que el Tribunal ahora demandado consideró pertinente aplicar los principios procesales establecidos para este tipo de procesos especiales en los que como acontece en el presente caso se vio involucrada una menor, otorgándole a la declaración efectuada por la misma una presunción de verdad de acuerdo a lo establecido por el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente, estableciendo consecuentemente que respecto al requisito previsto en el art. 233.1 del CPP, su permanencia fue debidamente sustentada.

En relación al numeral 2 del art. 234 del CPP, el Tribunal de alzada determinó su inconcurrencia, al haber el accionante presentado la documentación pertinente a efectos de su desactivación, por lo que respecto a este punto el Tribunal ad quem dispuso la procedencia parcial del recurso de apelación, no existiendo en cuanto al mismo ninguna observación por parte del accionante.

En lo que respecta al numeral 10 del art. 234 del CPP, el Tribunal de alzada clara y suficientemente sustentó que para que dicho riesgo sea declarado inexistente, no simplemente se deben tomar en cuenta los antecedentes policiales y penales del imputado, sino también las circunstancias propias del hecho investigado, debiéndose considerar que en el presente caso se trata del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, basando los hoy demandados su fundamento en la edad de la víctima que al momento del hecho contaba con 12 años, lo que da cuenta que la misma no tenía la edad suficiente para comprender lo que hacía, más aún considerando la diferencia existente entre ella y el imputado de 22 años de edad, y en base a ese razonamiento concluir el Auto de Vista ahora impugnado, en que en libertad el hoy accionante se constituía en un peligro para víctima, aspecto este último que además fue precisado por el Tribunal ad quem, que vía complementación manifestó que este riesgo se encuentra vigente sin haber agravado la situación del accionante, pues para que el mismo sea concurrente no se requiere que de manera conjunta se demuestre que el imputado es un peligro para la víctima, para la sociedad y para el denunciante, por lo que es suficiente que se determine el peligro respecto a la víctima, de lo que concluyeron que tal riesgo se encontraba vigente por la determinación que en principio se hizo sobre que el imputado es un riesgo para la víctima, pudiéndose agravar o no el mismo, al haber sido ya anteriormente determinado, quedando vigente el riesgo contenido en el numeral 10 del art. 234 del mencionado Código, como lo estaba dispuesto por la Resolución de la Jueza a quo. En función a los fundamentos expuestos sobre este punto, se advierte una suficiente motivación del Tribunal de alzada sobre el riesgo procesal señalado, sumándose a ello que el razonamiento expuesto de manera alguna se refirió extra o ultra petita como sostuvo el accionante.

En relación a la concurrencia del numeral 2 del art. 235 del CPP, del fundamento sustentado por el Tribunal ad quem, se tiene que en forma suficientemente motivada, el mismo determinó que el imputado influenciaría sobre la menor, tomando en cuenta al igual que en el anterior fundamento la edad de la víctima, considerándose asimismo la declaración efectuada por la misma, quien posteriormente cambió de actitud, lo que vislumbraría la influencia que incluso ya se ejercería sobre ella, por lo que declaró la concurrencia del riesgo procesal referido, explicando los motivos por los que arribaba a dicha conclusión.

De lo expuesto, se evidencia que los Vocales demandados expusieron en su Resolución los fundamentos que a su juico derivaban en establecer la concurrencia de los riesgos procesales y por consecuencia vigente la detención preventiva impuesta al ahora accionante, en los cuales no se encuentra vulneración alguna a los derechos del nombrado, toda vez que el Auto de Vista emitido por los Vocales demandados cuenta con la suficiente fundamentación y motivación que muestran los argumentos que determinaron la declaratoria de la procedencia parcial del recurso de apelación  presentado,  dando respuesta a cada uno de los

CORRESPONDE A LA SCP 0280/2017-S3 (viene de la pág. 24).

argumentos planteados en forma razonada, concluyéndose en cuanto este aspecto, también en la denegatoria de la tutela pedida.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, adoptó la decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2017 de 1 de marzo, cursante de fs. 130 a 133, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Primera de la Capital del departamento de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA