SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0662/2017-S3

La parte accionante ratificó in extenso los extremos vertidos en su memorial de acción de libertad, y ampliándolos señaló que: a) De manera no ordenada la imputación formal sostiene que con el poder otorgado por Ángel Fukuhara Álvarez a favor de Fernando Higa Tamashiro se habrían realizado determinados actos comerciales calificados como delictivos; sin embargo, dicha imputación formal no califica su conducta, atribuyéndosele abstractamente su participación en el hecho delictivo de estafa y estelionato, no habiéndose indicado la circunstancia del tiempo como tampoco el grado de participación lo que es fundamental a efectos de aplicar la medida cautelar de la detención preventiva, si es que es autor y si esta corresponde; b) Ante esta situación se presentó incidente de nulidad de imputación formal, manifestándole a la autoridad jurisdiccional que el hecho de otorgar poder no constituye un hecho típico penalmente, siendo las personas responsables de los actos que están bajo su dominio funcional; c) La imputación formal no cumplió con el principio de suficiencia establecida por ley; es decir, que esta debe ser elaborada cuando existan suficientes elementos de convicción, en el presente caso, si la figura que se acusa es la otorgación de un poder, existe la necesidad de que ese poder exista y sea presentado en audiencia -se entiende en la audiencia de medidas cautelares-, por el contrario en dicho acto procesal solo se presentaron dos legajos de expedientes con fotocopias simples “…y se nos da un tiempo determinado para revisarlo se le pide a la autoridad fiscal identifique cual es sus elementos de convicción se le pide a la autoridad judicial se identifique no revise todo el tiempo que usted quiera pero le quedan 20 minutos, hay solo fotocopias simples y formulamos nuestra defensa…” (sic), extremos que se hicieron notar a la autoridad judicial, por lo que se formuló el incidente en sentido de que no se cumplió con el principio de mínima certeza que tiene que tener la imputación formal, aspecto que habilita la competencia para imponer la detención preventiva, estableciéndose si es partícipe de un delito, el grado de participación penal y la calificación jurídica, no limitándose a describir el tipo penal de un artículo, sino su conexión con la parte general y el tipo que se aplica a una persona en concreto, lo que está ligado a las reglas de participación criminal sea como autor o cómplice; empero, la autoridad judicial rechazó el incidente de una manera inexplicable, sosteniendo que para la aplicación de la detención preventiva el Código de Procedimiento Penal solamente exige la existencia de suficientes elementos de convicción, y si es partícipe de un delito, no estando obligado a analizar si es cómplice o no, no encontrándose determinados en el presente caso los mínimos penales para la aplicación de esta medida; d) Si bien el Juez codemandado forzó el tipo penal, no se entiende cómo hizo para ordenar su detención preventiva sin la existencia del mencionado poder, y en el entendido de que las investigaciones de la Policía Técnica Judicial (PTJ) no pueden ser utilizadas como elemento de convicción, en todo caso mínimamente el referido funcionario policial tendría que haber asistido a la audiencia para presentar dicho informe, debiéndose cumplir con el principio de contradicción, no pudiéndose incorporar -un elemento- a momento de dictar la resolución sobre un hecho no debatido ni controvertido por las partes, no conociéndose en este caso ni siquiera el número de ese poder otorgado; e) Dicho informe policial no fue presentado ni por la Fiscalía ni por la víctima, no habiendo tenido la oportunidad de confrontarlo porque no se identificó cuáles eran los elementos de convicción; f) Lo que hizo el Juez es suplantar la actividad fiscal incurriendo en la prohibición expresa contenida en el    art. 279 del CPP, concluyéndose a partir de ello que el Juez no puede dedicarse a investigar y que en el caso no hubo oportunidad de un debate, habiendo la autoridad judicial utilizado un informe policial cuando existen precedentes constitucionales como la “SCP 1432/2015”, por la que se estableció que el Juez no puede incurrir en actos investigativos; g) Pese a que todos estos argumentos fueron expuestos ante el Tribunal de alzada, dichas autoridades manifestaron lo mismo que el Juez a quo, quien sostuvo que no existe error en la calificación; h) En grado de apelación los Vocales ahora demandados reconocieron las arbitrariedades cometidas, declarando la procedencia de la apelación; sin embargo, dispusieron la anulación del Auto elevado en grado de apelación, calificando de un error jurídico lo actuado por el Juez a quo, y determinando que dicha autoridad convoque a una nueva audiencia para que se dicte una nueva resolución cautelar; i) Por todo lo referido se tiene que ni el Ministerio Público ni la víctima acreditaron un solo elemento de convicción que demuestre la existencia de ese poder a más de ser un hecho atípico, concluyéndose que si no se acredita mínimamente la existencia de un delito no procede la detención preventiva; j) Asimismo, se tiene que el Ministerio Público, a momento de la presentación de la imputación formal, no ha cumplido con el presupuesto establecido en el art. 233.1 del citado Código; k) Por principio general del Derecho los delitos cometidos dentro del orden jurídico penal son de carácter personalísimo; l) El art. 13 ter del Código Penal (CP) establece la responsabilidad del “órgano y del representante”, en ese contexto no se puede admitir que la otorgación del poder sea la base para fundar la existencia de un hecho delictivo, sino que el representante es responsable de las acciones que este ejerza como mandatario de su mandante, lo que fortalece la posición de la ausencia de suficientes elementos de convicción que demuestren la probabilidad de autoría; y, m) En relación al riesgo de obstaculización, se asumió una determinación poco objetiva, pues respecto a Amanda Cuevas Rueda que es otra coimputada en igual situación jurídica se determinó su inconcurrencia solamente basándose que la misma es una persona de la tercera edad y que por lo tanto no existe un parámetro para sostener que esta influya negativamente sobre una persona declarada rebelde; sin embargo, para su caso se estableció la concurrencia de dicho riesgo, no siendo posible que la edad se constituya en un parámetro para imponerle una medida cautelar, no habiéndose aplicado el principio de favorabilidad a tiempo de determinar la imposición de las medidas cautelares.

Juan José Subieta Claros, Juez de Instrucción Penal Sexto -en suplencia legal de su similar Cuarto- de la Capital del departamento de Santa Cruz, por informe presentado el 31 de mayo de 2017, cursante a fs. 89 y vta., manifestó que: a) El 18 de abril de “2016”, se dispuso la detención preventiva del ahora accionante por concurrir los requisitos del art. 233 del CPP; b) Una vez interpuesto el recurso de apelación de forma oral, se concedió el mismo radicando en la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, del cual se desconoce su resolución; c) Respecto a los actos investigativos que se aduce hubiera realizado, corresponde mencionar que ello deberá ser contrastado en el recurso de apelación a resolverse por el Tribunal superior; d) El accionante no refiere qué actos investigativos hubiese llevado a cabo, manifestándose que de su parte no se efectuó ningún acto investigativo; y, e) El Tribunal Constitucional Plurinacional solo tiene una función de garante de los derechos y garantías constitucionales, y no para verificar actos investigativos como pretende el accionante.

(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”» (las negrillas nos corresponden).

a)       El Juez en su condición de garante imparcial entre el acusador e imputado, tomó partido por la acusación, realizando actos investigativos al reconocer que no existía una constancia de la existencia del poder; sin embargo, textualmente indicó que en virtud a la verdad material: “…a través de otros medios se llega a verificar la concurrencia de ese poder, a través de un informe de 05 de diciembre de 2016; en la cual establece el policía Jonny Villca Chipana se tiene que la empresa Reitec esta constituida por los socios Patricio Ángel Fukuhara, Higa Nogales, quienes han otorgado poder de representación al señor Fernando Higa Tamashiro…” (sic), es decir que la autoridad judicial incurrió en actos de investigación que vulneraron la garantía contenida en el  art. 279 del CPP, según la cual los Jueces no pueden realizar actos de investigación;