SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0679/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0679/2017-S3

Sucre, 17 de julio de 2017

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 19515-2017-40-AAC

Departamento:           Tarija

En revisión la Resolución de 25 de mayo de 2017, cursante de fs. 103 a 107, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Luis Vargas Trigo contra Omar Ramón Molina Ávila y Christian Flores Aranzaes, Director Técnico y Asesor Legal del Servicio Departamental de Caminos (SEDECA) Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de mayo de 2017, cursante de fs. 30 a 34, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

 

Desde el 20 de junio de 2012, cumplió funciones como Ingeniero de Apoyo y otras requeridas por su empleador, habiendo sido transferido al puesto de Responsable de Laboratorios de Suelos y Asfalto mediante Memorando 0049/2015 de 10 de febrero. Es así que el 11 de mayo de 2016, puso en conocimiento del empleador que su esposa se encontraba en estado de embarazo, adjuntando los documentos correspondientes, por lo que reclamó inamovilidad laboral conforme a los arts. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE) y 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, habiendo nacido su hijo el 26 de enero de 2017.

Pese a lo antes referido, el 3 de marzo de 2017, el personal de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDECA Tarija le entregó Memorando DIR. SDC O.R.M.A. 0061/2017 que no fue recibido por su persona, puesto que ordenaba su transferencia a la residencia del “Valle Central” como Ayudante, vulnerando de esta manera su derecho a la inamovilidad laboral, por lo que ante dicha negativa, el 28 de ese mes y año, fue notificado con el Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 de 24 del citado mes firmado por los ahora demandados, por el cual se dejó sin efecto el Memorando DIR. SDC O.R.M.A. 0061/2017 y se le asignó las funciones de Encargado de Microempresa, transferencia que representó el 28 del indicado mes y año, emitiendo el Asesor Jurídico Informe Legal 99/2017, recomendando que se mantenga firme el Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017.

Ante la negativa de ser transferido de su puesto de trabajo, presentó denuncia ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social siendo conminado como represalia, a que en plazo de cuarenta ocho horas cumpla con el Memorando de transferencia, entregándole dos memorandos de llamada de atención, en el que le indican que su persona debe cumplir las nuevas funciones como Encargado de Microempresa. En tales circunstancias, el citado Ministerio emitió la Conminatoria J.D.T.T. 73/17 de 28 de abril, mediante el cual se conminó al Director Técnico del SEDECA Tarija -ahora demandado-, a la restitución a su fuente de trabajo, determinación que “hasta la fecha” no fue cumplida. Constituyendo así el cambio de puesto de trabajo, un acto que vulnera su derecho a la inamovilidad laboral, pues teniendo en cuenta que cumplía funciones de Responsable de Laboratorios de Suelos y Asfalto y el traslado a un puesto de trabajo inferior, se traduce en un despido indirecto.  

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al trabajo digno y sin discriminación, a una fuente laboral estable, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I y VI; y, 49.III de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que el SEDECA Tarija lo restituya inmediatamente al puesto de trabajo de Responsable de Laboratorio de Suelos y Asfaltos y se deje sin efecto el Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 de 24 de marzo, sea con costas procesales e indemnización de daños y perjuicios de conformidad al art. 113 de la CPE.  

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 100 a 101 vta., presentes las partes accionante y demandada; y, ausente el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló que no le dejan ingresar a su fuente laboral “desde el martes”.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Omar Ramón Molina Ávila, Director Técnico del SEDECA Tarija, mediante informe presentado el 25 de mayo de 2017, cursante de fs. 97 a 99 y en audiencia manifestó que: a) El accionante recibió el Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017, mediante el cual se dispuso su reasignación de funciones, debiendo ocupar el cargo de Encargado de Microempresas, cargo que conforme a la estructura, niveles y cargos está aprobado a través de la Resolución Administrativa (RA) 003/2011 de 15 de febrero, en el cual se advierte que no existe desjerarquización del mismo, ya que no se afecta el nivel salarial y menos sus condiciones normales de trabajo que hagan suponer inestabilidad laboral, dado que los dos puestos tienen igual jerarquía, estando en el nivel ocho de la escala salarial, con un salario de Bs5 050.- (cinco mil cincuenta bolivianos); b) El accionante arguye que el cambio de funciones de Responsable de “Sueldos” a Encargado de Microempresas, sería un despido indirecto; sin embargo, ello no se materializó, dado que “a la fecha” sigue trabajando en el Área de Laboratorio de Suelos y Asfaltos, además para que opere el despido indirecto debe existir por parte del trabajador la manifestación de la voluntad de acogerse al mismo para recién exigir su reincorporación; c) Se denota mala fe por parte del accionante, puesto que pese a haber recibido los activos pertenecientes a Microempresas, mantiene los ambientes cerrados por solo capricho, perjudicando al personal bajo su dependencia y que se encuentra trabajando en la Unidad de Mantenimiento y Construcción del SEDECA Tarija; d) El accionante si bien fue contratado desde el 2015 como Profesional I, con nivel salarial ocho, internamente y con las facultades otorgadas al Director Técnico de dicha entidad, es posible asignar a los trabajadores funciones en determinadas áreas, más aún si en la Cláusula Décima del contrato de trabajo, el trabajador dio su consentimiento expreso a ser trasladado, transferido o rotado en cualquier tiempo durante su vigencia; y, e) Al encontrarse el accionante en el mismo cargo y nivel salarial, no existe vulneración de derechos.  

Chistian Flores Aranzaes, Asesor Legal del SEDECA Tarija, en audiencia alegó que con relación a que al accionante no se le permite entrar a su trabajo, existe una Resolución Administrativa que dispuso su suspensión por cinco días, igualmente hizo constar la presencia de Rosalía López, en representación del Defensor del Pueblo, quien no pudo participar al no tener la documentación de representación.   

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Segundo -en suplencia legal de su similar Décimo- de la Capital del departamento de Tarija, mediante Resolución de 25 de mayo de 2017, cursante de fs. 103 a 107, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) Mediante Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017, se reasignó funciones al accionante, como Encargado de Microempresas; 2) Conforme al certificado de nacimiento se evidencia que su hijo nació el 26 de enero de ese año; 3) El prenombrado es Ingeniero Civil en mención Vías, con seis años de experiencia profesional, conserva el mismo nivel salarial y sitio geográfico; 4) En la Cláusula Décima del Contrato Individual de Trabajo 098/2017 de 3 de febrero se evidenció que el accionante aceptó el traslado, transferencia o rotación durante la vigencia del mismo, sea con carácter temporal o permanente para el cumplimiento de los objetivos de la entidad -SEDECA Tarija-; 5) De acuerdo a los antecedentes el accionante goza del derecho a la seguridad social, pues no existió desvinculación laboral ni hubo interrupción; 6) El Juez de garantías no puede pronunciarse sobre el acoso laboral ni la prohibición para entrar a una de sus oficinas, al ser esos temas tuición de la justicia ordinaria y administrativa disciplinaria; y, 7) Se llega a la conclusión de que no es evidente que los demandados lesionaron derechos fundamentales denunciados por el accionante, ya que las determinaciones del Ejecutivo del SEDECA Tarija se encuentran sustentadas técnica y legalmente.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante nota de 11 de mayo de 2016, José Luis Vargas Trigo -ahora accionante-, hizo conocer a Omar Ramón Molina Avila, Director Técnico del SEDECA Tarija -hoy demandado-, el estado de gestación de su esposa, pidiendo que se realicen todas las acciones correspondientes al caso, dándose curso a la continuidad laboral con todos los beneficios correspondientes (fs. 7).

II.2.  Mediante Contrato Individual de Trabajo 098/2017 de 3 de enero, el SEDECA Tarija contrató los servicios del ahora accionante para que desempeñe el cargo de Profesional I, con el nivel salarial ocho, conforme a la Ley Departamental 136 de 13 de mayo de 2016 y la RA 003/2011, con una vigencia del 3 de enero hasta el 30 de diciembre de 2017, fecha en la que quedará extinto el contrato de hecho y de pleno derecho, con una remuneración de Bs5 050.- con cargo al presupuesto aprobado al Programa de Mantenimiento. Contrato que en la Cláusula Décima señala que el empleador autoriza ser trasladado, transferido o rotado en cualquier tiempo durante su vigencia, de manera temporal o permanente donde sea requerido los servicios dada la naturaleza que desarrolla la entidad conforme a las atribuciones de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SEDECA Tarija, establecido en el art. 7 inc. i) del Decreto Supremo (DS) 25366 de 26 de abril de 1999 (fs. 43 a 47).

II.3. Mediante Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 de 24 de marzo, el ahora demandado, reasignó funciones al hoy accionante para que ocupe el cargo de Encargado de Microempresas, manteniendo su nivel salarial, comunicándole igualmente que el Memorando DIR SDC O.R.M.A 0061/2017 de 3 de marzo fue dejado sin efecto (fs. 14), por nota de 20 de abril de 2017, la Asesora Legal del SEDECA Tarija, le comunicó al accionante que debe dar estricto cumplimiento al Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 de reasignación de funciones dentro de las cuarenta y ocho horas (fs. 21).

II.4. La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, ante la denuncia interpuesta por el ahora accionante por inamovilidad laboral al ser padre progenitor contra SEDECA Tarija, emitió la Conminatoria J.D.T.T. 73/17 de 28 de abril de 2017, disponiendo que el hoy demandado restituya al accionante al mismo puesto que ocupaba al momento de su traslado, más el pago de sueldos y salarios devengados; y, derechos sociales que por ley le correspondan, dentro del plazo de tres días a partir de su notificación y en caso de incumplimiento se elevará la denuncia por infracciones sociales (fs. 24 a 25).

II.5.  Cursan papeletas de pago de enero a abril de 2017 del hoy accionante en el cargo de Profesional I, Encargado de Laboratorio de Suelos y Asfalto, con un nivel salarial ocho y un haber básico de Bs5 050.- (fs. 57 a 60).

        

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo digno y sin discriminación, a una fuente de trabajo estable, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral, alegando que desde el 20 de junio de 2012, ingresó a cumplir varias funciones en el SEDECA Tarija, habiendo el 11 de mayo de 2016, puesto en conocimiento del empleador que su esposa se encontraba en estado de embarazo; sin embargo, por Memorando DIR. SDC O.R.M.A. 0061/2017 -que rehusó recibir- fue transferido a la residencia del “Valle Central” como ayudante, decisión que fue dejada sin efecto mediante Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 asignándole las funciones de Encargado de Microempresa, transferencia que lesiona su derecho a la inamovilidad laboral, pues implica el traslado a un puesto de trabajo inferior, que se traduce en un despido indirecto, por lo que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia que emitió la Conminatoria J.D.T.T. 73/17, ordenando al ahora demandado a restituirlo a su fuente de trabajo, determinación que “hasta la fecha” no fue cumplida.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El alcance de la inamovilidad y las condiciones laborales, entendimiento reiterado

           La SCP 0895/2014 de 14 de mayo, sobre los alcances de la inamovilidad de los padres progenitores, sostuvo lo siguiente: “La inamovilidad laboral de los progenitores, se encuentra garantizada por el art. 48.VI de la CPE. La norma garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

           Por su parte, el DS 0012, al reglamentar la inmovilidad laboral basada en este hecho, aclara que tampoco es posible afectarse su nivel salarial ni su ubicación en el puesto de trabajo.

           En ese entendido, merece aclarar que la inamovilidad laboral de los progenitores no solo debe ser entendida como la inamovilidad en el puesto de trabajo hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, también se incluyen dos aspectos fundamentales: la afectación del nivel salarial que se traduce en la imposibilidad del empleador o la entidad pública a afectar el salario de la madre o el padre de un ser en gestación o de un niño menor de un año, la estabilidad del salario tiene la finalidad de garantizar el sustento del entorno familiar del trabajador, asegurar que las condiciones económicas de la trabajadora o trabajador se mantengan estables. Otro derecho inmerso dentro de la inamovilidad laboral es la imposibilidad de afectarse la ubicación en el puesto de trabajo; es decir, que no existe la posibilidad durante este periodo que el empleador pueda cambiar las condiciones de trabajo, pues podría afectarse con ello la salud de la madre en gestación y las condiciones económicas del padre; no obstante de ello, debe aclararse que la prohibición de afectación a la ubicación en el puesto de trabajo no es un derecho absoluto, la jurisprudencia estableció que es posible modificarse y alterarse la ubicación del puesto de trabajo tomando en cuenta condiciones tales como: no excederse los marcos de razonabilidad, las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas, el cambio no debe implicar una variación en el modo de vida del trabajador, ni un mayor esfuerzo con una menor compensación, tampoco una disminución en las horas de descanso o la disgregación familiar (SCP 1025/2013).

           Los presupuestos que dan lugar a la afectación de la ubicación en el puesto de trabajo, en casos de mujeres embarazadas y madres de menores de un año de edad, deben ser acrecentados tomando en cuenta que la madre embarazada requiere, por su condición, un  ambiente de trabajo apto y adecuado en el que se preserve su salud y la del ser en gestación, no siendo posible un cambio que implique un mayor esfuerzo físico, que las condiciones salariales sean afectadas o que sus relaciones familiares se vean agravadas por dicho cambio” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

De acuerdo a lo planteado en la presente acción de amparo constitucional, la problemática reclamada tiene relación con la supuesta vulneración al derecho a la inamovilidad laboral al ser el accionante padre progenitor; así conforme a los antecedentes del expediente, se advierte que el SEDECA Tarija, contrató los servicios de José Luis Vargas Trigo -ahora accionante- para que desempeñe el cargo de Profesional I, con el nivel salarial ocho, conforme a la Ley Departamental 136 de 13 de mayo de 2016 y la RA 003/2011, con una vigencia del 3 de enero al 30 de diciembre de 2017, y una remuneración de Bs5 050.- con cargo al presupuesto aprobado al Programa de Mantenimiento. Posteriormente, el ahora demandado en calidad de Director Técnico del SEDECA Tarija, por Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017 de 24 de marzo, reasignó funciones al accionante, a efecto de que ocupe el cargo de Encargado de Microempresas, manteniendo su nivel salarial, comunicándole igualmente que el Memorando DIR. SDC O.R.M.A. 0061/2017 de 3 de marzo fue dejado sin efecto.

 

Con carácter previo a considerar si corresponde ingresar al análisis de la problemática planteada a través de la presente acción de defensa, cabe señalar que se evidencia que el accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, denunciando inamovilidad laboral por ser padre progenitor contra SEDECA Tarija, ante lo cual dicha Jefatura, emitió la Conminatoria J.D.T.T. 73/17 de 28 de abril de 2017, ordenando que el Director ahora demandado, lo restituya al mismo puesto que ocupaba al momento de su traslado, más el pago de sueldos y salarios devengados y derechos sociales que por ley le correspondan.

Si bien el accionante señaló también en su demanda como supuesto acto ilegal el hecho de que pese a que se emitió una Conminatoria de reincorporación a su favor y que la misma no habría sido cumplida, en el caso no se ingresará a analizar respecto a la pertinencia o no de la referida Conminatoria de reincorporación, toda vez que no fue solicitada de manera expresa en el petitorio de la presente acción de defensa, es decir que no hace parte del objeto de la acción de amparo; y por otro, dada la protección de derechos y garantías constitucionales que brinda la misma, la parte afectada se encuentra habilitada para interponer directamente la acción impetrando se ingrese al análisis de fondo que corresponda específicamente en los casos de inamovilidad laboral sea por embarazo o por discapacidad; al respecto, la SCP 0583/2012 de 20 de julio, estableció el siguiente entendimiento: “… cabe hacer énfasis en que de acuerdo a lo que se instituye en el parágrafo IV incluido por el DS 495 al    art. 10 de su similar 28699, respecto a la conminatoria emitida por la autoridad del trabajo, se establece que ésta únicamente puede ser impugnada en la vía judicial por el empleador, pudiendo el trabajador de acuerdo al parágrafo V de la misma disposición, acudir directamente a las acciones constitucionales, observando la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral, quedando así plenamente determinado que con el incumplimiento de la conminatoria por parte del empleador, el trabajador está totalmente habilitado para acudir a la jurisdicción constitucional, prescindiendo inclusive -el trabajador- de la vía judicial ante la judicatura laboral, la cual en todo caso permanece expedita para el empleador a los efectos de que en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda impugnar la conminatoria, sin que empero su interposición suspenda la ejecución de la misma, la que en todo caso tendrá carácter provisional, en tanto se sustancie y resuelva el caso en sede judicial”  (las negrillas fueron añadidas).  

Ahora bien, conforme a los antecedentes glosados en las Conclusiones del presente fallo, no se constata desconocimiento del derecho de inamovilidad laboral del accionante por ser padre progenitor, toda vez que no se ha afectado su nivel salarial, ni se le ha privado del mismo, puesto que si bien a través del Memorando DIR SDC O.R.M.A. 00138/2017, la autoridad demandada dispuso una reasignación de funciones el 24 de marzo de 2017, a efecto de que el accionante ocupe el cargo de Encargado de Microempresas, las nuevas funciones respetaron el nivel salarial dentro de la Categoría de Operativo, Profesional I; funciones que se encuentran dentro de la Estructura de Cargos del SEDECA en nivel ocho, y dentro del mismo grupo, nivel salarial, y conforme al Contrato Individual de Trabajo 098/2017 suscrito con esa entidad el 3 de enero de 2017; extremo que también se encuentra acreditado con las papeletas de pago de enero a abril de ese año, en las cuales no se advierte cambio de nivel o disminución en el haber básico del hoy accionante (Conclusión II.5.).

Por lo expuesto, esta jurisdicción no advierte vulneración al derecho a la inamovilidad laboral denunciada por el ahora accionante; máxime, si no constituye desconocimiento al derecho a la inamovilidad laboral que el empleador efectúe cambios en las funciones que realiza el padre progenitor, siempre y cuando las variaciones de las nuevas condiciones laborales no sean lesivas e injustas; situación que en el caso de análisis no sucedió, pues como ya se sostuvo, no hubo disminución salarial, ni se le bajó de nivel. Este Tribunal en caso análogo al presente, en la SCP 0120/2016-S3 de 18 de enero, estableció que: “…si bien el accionante goza de inamovilidad laboral, este derecho no involucra que el empleador no pueda realizar cambios en las funciones que desarrolla el padre progenitor que es beneficiado por la inamovilidad, claro está que las variaciones en las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas; asimismo, debe tenerse en cuenta que cualquier cambio en la situación familiar, la salud propia y la de sus allegados, el lugar y tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la modificación del curso de la relación laboral o las condiciones de trabajo, no pueden ser lesivas a los derechos fundamentales del trabajador.

En el caso concreto, el hecho de que la autoridad demandada haya transferido a otras funciones al accionante con el mismo ítem y salario (…), no lesionó el derecho a la inamovilidad laboral, pues hacen inferir que las nuevas condiciones laborales no puedan ser consideradas indignas o injustas (…), deduciendo que no es un cambio que pueda afectar su salud o la de su familia, concluyéndose que los derechos del padre progenitor y de la nacida menor de un año se mantienen vigentes, motivo por el cual no existe argumento que haga viable la tutela invocada” (las negrillas fueron añadidas [razonamiento que también fue empleado en la SCP 0895/2014 de 14 de mayo, reiterado por la SCP 0355/2017-S3 de 24 de abril]), marco jurisprudencial que refuerza la determinación de denegar la tutela solicitada, al no ser evidente la violación de los derechos alegados por el accionante.

Por otro lado, si bien en esta acción de amparo constitucional se denuncia la vulneración del derecho a la seguridad social, conforme a los datos del proceso se puede advertir que el accionante goza de los beneficios que implica ese derecho, toda vez que no ha operado la ruptura o desvinculación laboral, elemento que no evidencia que se hubiera lesionado el derecho a la seguridad social. Finalmente, respecto al hecho de que el accionante habría sido objeto de discriminación, cabe señalar que esa situación no puede ser dilucidada a través de esta acción de control tutelar, pues ello requiere de mayores elementos que puedan dilucidar tales extremos, por lo que el prenombrado se encuentra con plena legitimación para activar los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, aplicó correctamente los alcances de la presente acción de control tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 25 de mayo de 2017, cursante de fs. 103 a 107, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Segundo -en suplencia legal de su similar Décimo- de la Capital del departamento de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA