VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0869/2018-S2

Antes de referirnos a la actuación del Fiscal de Materia también demandado, es preciso señalar previamente, que la acción de libertad es excepcionalmente subsidiaria[5], y en ese sentido, antes de la interposición de la acción de libertad deben agotarse los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, así también, en aplicación a este principio, toda vulneración dentro del proceso investigativo debe ser previamente denunciada ante el juez que ejerce el control jurisdiccional[6]; sin embargo, no se debe dejar de lado el hecho que para que pueda exigirse el agotamiento de los recursos ordinarios, antes de recurrirse a la justicia constitucional, éstos deben ser idóneos, específicos y efectivos; pues, en caso de no tener estas características será viable la interposición directa de la acción de libertad; en tal sentido, este mismo entendimiento debe ser aplicado en relación a la denuncia previa ante la autoridad jurisdiccional dentro de un proceso investigativo; por cuanto, pueden existir situaciones excepcionales en las cuales sea evidente e inequívoca la inconducencia o inefectividad de la posible denuncia, ya sea porque la autoridad judicial expresó anteladamente criterio respecto del contenido de esta; o cuando la vulneración que pretenda ser denunciada haya sido consentida previamente por el juez de instrucción penal expresa o implícitamente; extremos en los que no podrá exigirse al accionante la denuncia previa ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional antes de recurrir a la acción de libertad; pues, el resultado de la misma sería previsiblemente ineficaz y entonces, lo único que se generaría con dicha exigencia sería una dilación respecto al acceso a la justicia constitucional.

Hecha esta precisión, corresponde señalar que en el presente caso, el impetrante de tutela, al margen de denunciar la ilegalidad de las resoluciones que determinaron su detención preventiva, también denuncia que el representante del Ministerio Público, no hubiera dado curso a varios requerimientos solicitados para una eventual solicitud de cesación de la detención preventiva; situación que fue expresamente reconocida por el Fiscal de Materia codemandado, quien en audiencia señaló que efectivamente negó dichas solicitudes porque las mismas no serían pertinentes; toda vez que, el objeto de los requerimientos sería el de recabar documentación para una futura consideración de cesación de la detención preventiva del accionante, cesación que a decir del citado Fiscal de Materia no sería viable; por cuanto, su detención no estaría fundada en riesgos procesales.

Ahora bien, conforme a lo manifestado inicialmente, toda vulneración dentro del proceso investigativo debe ser denunciada previamente ante el juez de instrucción penal; sin embargo, también se indicó que ante una denuncia que sea inequívocamente ineficaz es viable recurrir directamente a la justicia constitucional; situación que en el caso de autos se presenta; puesto que, si bien el demandante de tutela no denunció previamente los extremos antes señalados en los que hubiera incurrido el Fiscal de Materia, resulta evidente que esta denuncia no hubiera obtenido una respuesta favorable por parte de la Jueza de Instrucción Penal demanada; quedando claro que la juzgadora determinó la detención preventiva sin considerar los riesgos procesales del imputado; por cuanto, como se analizó en el acápite anterior, dicha autoridad juridicial consideró que dentro del proceso inmediato para delitos en flagrancia este aspecto resultaría irrelevante; en tal sentido, es lógico suponer que en el hipotético caso de haberse presentado la denuncia ante esta autoridad, reclamando la negativa de los requerimientos fiscales solicitados para obtener documentación que desvirtúe riesgos procesales, la misma la hubiere denegado; razón por la cual, es procedente mediante la presente acción tutelar analizar directamente si la actuación del representante del Ministerio Público fue o no vulneratoria a derechos fundamentales.

Es así que, de los argumentos expuestos por parte del Fiscal de Materia antes señalado, se advierte que los mismos resultan inadmisibles; pues, bajo ninguna circunstancia esta autoridad podía denegar los requerimientos efectuados por el accionante, mucho menos con el argumento que dentro del procedimiento inmediato para delitos en flagrancia no es viable la solicitud de cesación de la detención preventiva; toda vez que, esta afirmación es errada, tomando en cuenta la jurisprudencia constitucional en vigor que establece que la cesación de la referida medida puede ser solicitada e incluso concedida en este tipo de procedimiento; siendo que, para su procedencia[7] le es exigible al imputado desvirtuar precisamente los riesgos procesales establecidos; en consecuencia, la negativa a los requerimientos dispuesta por parte del representante del Ministerio Público, no solo desconoció el carácter vinculante y obligatorio de la jurisprudencia constitucional, en los términos señalados en los fundamentos precedentes, sino que también vulneró el debido proceso vinculado a la libertad del impetrante de tutela, ya que los documentos requeridos pueden influir directamente en este su derecho primario, al ser necesarios e imprescindibles para una futura cesación de la detención preventiva.