SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0078/2018-S3

Sucre, 21 de marzo de 2018

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Orlando Ceballos Acuña

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  21297-2017-43-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 07 de 10 de octubre de 2017, cursante de fs. 63 a 79 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Verónica Maya Vargas Alcocer y Julio Cesar Cossio Luizaga en representación legal de Eduardo Mérida Balderrama, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo y Jovanna Maldonado Villarroel, asimismo representada por Leandro Lafuente Fernández y Julio Bazualto Fuentes contra María Teresa Apaza Paz, Jueza de Instrucción Penal Tercera de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 28 de septiembre y 4 de octubre de 2017, cursantes de fs. 7 a 9 vta.; 12 y vta.; y, 16 a 18 vta., respectivamente, los accionantes a través de su representante manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Resolución -lo correcto es Auto- de 22 de agosto de 2017, emitida por la Jueza de Instrucción Penal Tercera de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por el cual rechazó el incidente de 10 del mismo mes y año, en la cual no atendió de manera fundamentada y motivada los aspectos solicitados, omitiéndose referirse a la ilegal subsunción del hecho de incorporar una copia de “CD” del original dentro del proceso penal que se sigue en su contra, presentado por el Ministerio Público al amparo del art. 127 del Código de Procedimiento Penal (CPP), “…que muy bien es identificado por la Sra. Juez, al principio de su resolución dentro del punto 1...” (sic).

No existe congruencia entre lo peticionado y lo resuelto; cuya atención resulta relevante; debido a que la Jueza demandada debió manifestar porqué aplicó un artículo ajeno al momento fáctico, introdujo o tuvo por repuesto el “CD” extraviado o roto presentado por el Ministerio Público. De igual forma, debió referir respecto a que el contenido del nuevo “CD” no se puso en conocimiento de la parte demandada, desconociéndose el origen del mismo y quedando sin respuesta expresa del procedimiento irregular con el que se dio por repuesto el mencionado objeto roto y extraviado.

La autoridad demandada al momento de resolver el segundo punto de su Resolución, “…hace un copiado y pegado de otra resolución que resuelve otro incidente, dándole validez al nuevo CD por la declaración de la concubina de Richard Marcelo Agreda Torres…” (sic), que es forzada, buscando favorecer el actuar delictivo de los denunciantes; además, es incongruente en cuanto al punto resuelto y atendido, puesto que el mismo versa sobre la exclusión probatoria; empero, la autoridad procedió analizar la declaración de un testigo.

Hubo vulneración de la legalidad ordinaria y aplicación objetiva de la ley, pues para rechazar la exclusión probatoria planteada contra el nuevo “CD” presentada por el Ministerio Público y dado por repuesto por la autoridad jurisdiccional, por lo que se fundamenta que, el mismo es un indicio y no prueba, lo cual constituye una aberración “terrorista” contra el ordenamiento jurídico; en razón de que, el discurso mal desarrollado por la autoridad -ahora demandada-, “…en todo momento es usado para socapar la ilegalidad e ineficiencia del Ministerio Publico…” (sic), a raíz de que ese mal pretendido “CD” constituye un elemento suficiente de convicción, sobre el cual solicitó la detención preventiva en su contra vulnerándose el procedimiento penal que prevé que, teniendo la obligación de contar con una acta de recepción, que debió acompañar el Ministerio Público -conforme determina el art. 184 del CPP- aspecto que evidencia una incorrecta interpretación de la ley penal y aplicación objetiva del artículo antes señalado.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante considera que fueron lesionados sus derechos al “…debido proceso en sus elementos de resoluciones fundamentadas, motivadas y congruentes, así como la aplicación objetiva de la norma en cuanto a la concepción de elementos de prueba e indicio y, el alcance respecto a la ilegalidad de la prueba…” (sic), sin citar artículos de la Constitución Política del Estado.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela “provisional” y se deje sin efecto el Auto de 22 de agosto de 2017.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de octubre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 62 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó los términos de la acción presentada y agregó que: a) Existe una “cacería” en contra suya con el único fin de destituirlo y una serie de procesos armados, para que Eduardo Mérida Balderrama, coaccionante no cumpla sus funciones como Alcalde; b) La autoridad demandada dictó Auto de 22 de agosto de 2017, en el que establece la aplicación del art. 127 del CPP, para disponer la reposición de disco compacto, -objeto de prueba- en el que cursarían declaraciones sin respetar el derecho a la defensa, elemento de prueba que al no poner en conocimiento de los querellados se los dejó en indefensión; c) El art 127 del CPP indica que “…puede reponerse sentencias y autos interlocutorios fundamentales en un proceso y no dice que se pueda reponer un disco de grabaciones…” (sic); por lo que, la Jueza hizo una aplicación incorrecta de la normativa, de ahí que se denunció la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa. Asimismo, en el referido Auto, omitió pronunciarse sobre la petición presentada como querellados; es decir, la inaplicabilidad del art. 127 del CPP, y que el “CD” no constituye un elemento suficiente de convicción para solicitar la detención de Eduardo Mérida Balderrama Alcalde de Quillacollo -ahora accionante- sin considerar que dicha prueba debió ser repuesta conforme dispone el Ministerio Público, no existe acta de entrega y recojo, indicando que emergió de la nada y fue puesto por debajo de la puerta del Concejo Municipal; por lo que, su reposición fue de manera ilegal y no fue presentada por la víctima para que se inicie la imputación; d) Si bien es cierto que, existe el recurso de apelación, éste no es inmediato; puesto que, a pesar de haber sido presentado contra el Auto -ahora impugnado- hace un mes no fue remitido al superior en grado y ese hecho de negligencia de la autoridad jurisdiccional, es la mejor prueba que evidenció la intención que se tiene impedir prosiga como Alcalde; ya que, si se hubiera remitido oportunamente se hubiera obtenido un resultado favorable de revocación del Auto de 22 de agosto de 2017. Siendo así, que al estar programada la audiencia de medidas cautelares, existe la amenaza de ser llevado a un penal, vulnerando así el derecho a la libertad, trabajo, estar junto a su familia y el debido proceso; e) La imputación contra el Alcalde y su esposa, se basó en un “CD” (-prueba ilegal- donde se escucha la voz de la esposa con Richard Marcelo Agreda Torres, por supuesto cobro de dinero) que llegó a las puertas del Consejo Municipal y el mismo es el fundamento en el que se reconoce los ilícitos, porque no existe otra prueba para llevar adelante una medida cautelar en su contra; y, f) Conforme lo señalado, se aplica la excepción de la subsidiariedad cuando se presenta un acto irremediable e insalvable, y conforme se tiene expuesto, debido a que si se espera el resultado de la apelación, el remedio es tardío y el daño irreparable, puesto que, la solución que pudiera darse, no sería inmediata, consiguientemente la parte accionante recurre a la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

María Teresa Apaza Paz, Jueza de Instrucción Penal Tercera de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por informe escrito presentado el 9 de octubre de 2017, cursante de fs. 27 a 30, señaló lo siguiente: 1) La presente acción de amparo constitucional tiene el único fin de dilatar el proceso penal que se tramita en su juzgado; 2) El accionante presentó “…el incidente de NULIDAD CONTRA EL AUTO DE 03.08.2017 PIDIENDO…” (sic), que contiene todos los puntos del recurso de amparo constitucional, el mismo que fue resuelto conforme a los arts. 54. 1 y 2, 123, 124, 308 y 314 del CPP, mediante Auto de 22 de agosto de 2017, donde se responde todos los cuestionamientos del incidente y ahora convertido en acción de amparo constitucional; 3) El Auto de 22 de agosto de 2017, declara improbado el incidente de nulidad del Auto de 3 de agosto del mismo año, y exclusión probatoria de copia de “CD”, que fue apelada por el accionante mediante memorial de 31 de agosto de 2017, conteniendo los mismos términos en cuanto a las supuestas vulneraciones referidas en el memorial de la acción tutelar que nos ocupa. Siendo tramitada conforme dispone el art. 404 y ss. del CPP y al presente se encuentra en curso, la elaboración del cuaderno de apelaciones para su remisión al Tribunal Departamental de Justicia en su Sala Penal de turno. Consecuentemente existe una apelación pendiente de la resolución cuestionada y recurrida en amparo constitucional; 4) Al respecto y de acuerdo al art. 129.I de la CPE, refiere que la acción de amparo constitucional se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, concordado con el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) se dispone su improcedencia. Asimismo el art. 54 del CPCo, refiere que la acción de amparo constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, procederá excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela; y, 5) Los accionantes contraviniendo a las normas constitucionales citadas, plantea la presente acción de defensa, invocando una tutela “provisional”; sin embargo, respecto a la subsidiariedad y su excepción modulada por la “SCP 0537/2011-S3 de 9 de junio”, en su ratio decidendi establece que la excepción al principio de subsidiariedad es la acreditación del daño irreparable. En consecuencia el petitorio de los accionantes respecto a que debe aplicarse la tutela “provisional” del amparo constitucional por su inmediatez, no procede por cuanto no demostró el haber cumplido con los requisitos para tal efecto.

I.2.3. Informe del tercero interesado

Richard Marcelo Agreda Torres, en audiencia  manifestó su adhesión a la petición de la parte accionante, señalando que no es la primera vez que la autoridad demandada les deja en indefensión.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de Quillacollo del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 07 de 10 de octubre de 2017, cursante de fs. 63 a 79 vta., concedió en parte la tutela solicitada, “…referente AL DEBIDO PROCESO EN SUS ELEMENTOS DE FUNDAMENTACIÓN, MOTIVACIÓN Y CONGRUENCIA DE RESOLUCIONES JUDICIALES, LEGALIDAD ORDINARIA RELACIONADA CON EL DEBIDO PROCESO EN SU ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO A LA DEFENSA EN SU SUB ELEMENTO DE PROPONER PRUEBA, al estar relacionados los mismos también con la vulneración del principio constitucional de verdad material, al no cursar en el cuaderno de control jurisdiccional el polémico CD repuesto por la autoridad denunciada y, mucho menos constar en resolución alguna que el mismo haya sido extraviado del expediente, en consecuencia se dispone dejar sin efecto el Auto de 22 de agosto de 2017 (…) hasta que la Sala Penal de Turno del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, resuelva el recurso de apelación deducido por Eduardo Mérida Balderrama o hasta subsanar los evidentes errores de procedimiento descritos Ut Spra y, precedentemente, y conforme lo ha determinado la SC 0523/2011 de 25 de abril, con relación a la entrega, secuestro del CD, apertura y examen del mismo; así como efectivamente el objeto extraviado curse en obrados, empero siempre sea bajo procedimiento legalmente previsto y descrito ut supra …” (sic). En base a los siguientes fundamentos: i) Al margen de la relevancia constitucional, los jueces y tribunales ordinarios, deben aplicar de manera vinculante y obligatoria la jurisprudencia, cuyos supuestos fácticos sean análogos a los casos que se examinan; se advierte que la reposición del CD “roto” realizado al amparo del art. 127 del CPP, resulta contrario al ordenamiento jurídico al no permitir conocer el contenido del nuevo “CD” (al margen de no haberse acompañado acta de entrega o secuestro del mismo, tampoco realizarse la apertura y examen ante la autoridad jurisdiccional) mediante la reproducción del mismo se genera un estado de indefensión a los denunciados, ahora accionantes; debido a que, la ausencia de esta información impide a los mismos a presentar prueba y controvertir, hasta no tener conocimiento del contenido del nuevo CD y que la autoridad jurisdiccional considere válida o no para la investigación, impide el ejercicio del derecho a la defensa; ii) Se advierte que al no haber aplicado de manera legal y correcta el procedimiento para la entrega y/o secuestro del “CD” de grabaciones de las comunicaciones, y no aperturar ni examinar ante la autoridad competente, además de su extravió por mal manejo del mismo, al crear copias cual si se tratase de documentos y no así su remisión bajo un correcta protección a almacenes o dependencias del Ministerio Público, como el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) para su custodia, ocasionó a la fecha óbice de índole legal. Por lo cual conforme señaló la “SC 0406/2007-R de 16 de mayo”,  correspondía resolver la exclusión probatoria del nuevo “CD” al amparo de los arts. 13 y 172 del CPP, al no tener la entrega, secuestro del acta original y resolución judicial de pertinencia o no del mismo con la investigación y finalmente reproducción; apertura y examen al amparo de los  arts. 190 y 191 del CPP, no correspondiendo procedimientos inventados como el “…desdoble u otros ante el Ministerio Público…” (sic) y en todo caso buscar que las partes siempre conozcan el contenido de cualquier objeto que sea parte de la investigación, que su producción, manejo u otro no está expresamente previsto en el Código de Procedimiento Penal, se realice de igual forma que uno análogo; y, iii) Con relación a la denuncia que realiza Eduardo Mérida Balderrama, y revisado en audiencia el expediente se advierte que el Ministerio Público representado por Silvia R. Guzmán Berbetty, Samuel Vargas Siles y Vilma Chileno Sánchez, presentan memorial el 2 de agosto de 2017, con la suma “…Responde decreto 27/07/2017, por el cual según la nota de cargo acompañan una fotocopia simple y un CD con estuche azul, recepcionado por Johnny Lamas García; con el cual, el auto de 03 de agosto de 2017, da por repuesto el CD roto, cuya mitad se encuentra extraviado; sin embargo, de la foliación se advierte que el CD no fue registrado dentro del expediente y, que el CD repuesto con estuche azul no cursa en obrados, tampoco el auto de fecha 03 de agosto de 2017 u otro DETERMINA DE MANERA EXPRESA LA EXTRACCIÓN DE REFERIDO CD DEL EXPEDIENTE A OBJETO DE SER CUSTODIADO EN OTRO LUGAR Y BAJO QUÉ RESPONSABILIDAD; por lo que, bajo el principio de verdad material NO podía darse por repuesto CD alguno que actualmente no cursa en antecedentes del expediente” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa cuaderno procesal -Causa 49/2017- seguido por el Ministerio Público a denuncia de Fructuoso Víctor Osinaga López y Antonio Remigio Montaño Gonzales, contra Eduardo Mérida Balderrama y Jovanna Maldonado Villarroel, por la presunta comisión del delito de uso indebido de influencias y negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto y sancionado por los arts. 146 y 150 del Código Penal (CP [fs. 2 a 631 Anexos 1, 2 y 3]).

II.2.    El 30 de junio de 2017, mediante memorial desplegado a la Jueza de Instrucción Penal Tercera de Quillacollo del departamento de Cochabamba, el Ministerio Público, presentó imputación formal y solicitaron audiencia para aplicación de medidas cautelares (fs. 166 a 170 vta. Anexo 1).

II.3.    Por memorial del 13 de julio de 2017, presentado por Eduardo Mérida Balderrama ante la Jueza de la causa dentro del proceso penal seguido en su contra, interpuso incidente de previo y especial pronunciamiento y solicitud de nulidad de imputación por defectos absolutos, que amenazan su derecho a la libertad (fs. 179 a 186 vta. Anexo 1).

II.4.    Por decreto de 27 de julio de 2017, la Jueza demandada al percatarse que el “CD” se encontraba roto por la mitad dentro del cuaderno procesal de la presente causa, y siendo de mucha importancia como elemento de convicción, solicitó emitan informe detallado a todos los funcionarios del juzgado a su cargo, y por memorial de 2 de agosto del mismo año, los Fiscales de Materia a tiempo de informar que el “CD” original se encuentra inserto en el cuaderno de investigaciones que cursa en esa institución, remitieron una copia del mencionado, no sin antes manifestar su extrañeza por el escaso tiempo de conminatoria -veinticuatro horas- para su remisión (fs. 386 y 396 Anexo 2).

II.5.    Jovanna Maldonado Villarroel, el 1 de agosto de 2017, solicitó nulidad de la resolución de imputación y la exclusión del “CD” obtenido en el anonimato, aperturado ilegalmente, vulnerando el art. 25 de la CPE. “…la garantía de las telecomunicaciones privadas…” (sic [fs. 399 y vta. Anexo 2]).  

II.6.    Mediante Auto de 3 de agosto de 2017, la Jueza de la causa al amparo del art. 127 del CPP dio por repuesto el “CD” extrañado, llamando severamente la atención mediante memorándum al Secretario del despacho a su cargo y puso en conocimiento del Ministerio Público y del Consejo de la Magistratura el citado Auto para fines consiguientes de ley (fs. 397 Anexo 2).

II.7.    Habiendo sido notificado Eduardo Mérida Balderrama con el Auto de 3 de agosto de 2017; por memorial de 10 de agosto del año referido, dedujo incidente de nulidad contra el Auto mencionado por vulnerar el ordenamiento público previsto en el Código de Procedimiento Penal, derechos y garantías constitucionales, solicitando así la exclusión probatoria de copia de “CD” repuesto, por ser ajena a la norma mencionada u otro conexo; mismo que obtuvo respuesta de manera negativa por parte de los Fiscales de Materia, solicitando el rechazo del incidente de nulidad planteado por el imputado (fs. 434 a 437; 446 y vta. Anexo 3).

II.8.    Por Auto de 22 de agosto de 2017, la Jueza de Instrucción Penal Tercera de Quillacollo del departamento de Cochabamba, declaró improbado el incidente de nulidad de imputación por defectos absolutos, negándose también la exclusión probatoria de los elementos de convicción impetrados, planteado por Eduardo Mérida Balderrama, -memorial de 12 de julio de 2017-. Asimismo, por Resolución del mismo día mes y año, declaró improbado el incidente de nulidad del Auto de 3 de agosto de 2017 y exclusión probatoria de copia de “CD” interpuesto por Eduardo Mérida Balderrama por memorial de 10 de agosto del año referido -ahora impugnada- (fs. 449 a 453; 461 a 464 Anexo 3).  

II.9.    En audiencia pública de aplicación de medidas cautelares de 30 de agosto de 2017, la Jueza demandada resolvió declarar rebeldes a los imputados  Eduardo Mérida Balderrama y Jovanna Maldonado Villarroel, determinándose el arraigo correspondiente. Sin embargo, al encontrarse al coimputado Richard Marcelo Agreda Torres en audiencia, se señaló nueva audiencia de aplicación de medidas cautelares para el 15 de septiembre de 2017 a horas 09:00  (fs. 482 a 484 Anexo 3).

II.10.  Contra los Autos de 22 de agosto de 2017, la parte accionante por memoriales presentados el 31 de agosto y 1 de septiembre de 2017 respectivamente, ante la Jueza de la causa, interpuso recurso de apelación por daño irreparable, y contra la Resolución que da por repuesto el “CD”  extraviado presentado por el Ministerio Público, solicitando se anulen las mismas conforme a lo previsto por art. 203 de la CPE, y mediante proveídos de 1 y 4 de septiembre del referido año, la autoridad demandada corrió traslado a los otros sujetos procesales para que, en el plazo de tres días contesten los recursos planteados (fs. 491 a 492 vta., 495 a 496 vta.; 493 y 497 Anexo 3).

II.11.  Por Auto de 3 de octubre de 2017, se fijó audiencia de aplicación de medidas cautelares para los imputados, Eduardo Mérida Balderrama, Jovanna Maldonado Villarroel y Richard Marcelo Agreda Torres, para el 11 de octubre del año referido a horas 09:00 (fs. 630 Anexo 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante estima que fueron vulnerados sus derechos al debido proceso en sus elementos de resoluciones  fundamentadas, motivadas y congruentes, a la defensa, así como la aplicación objetiva de la norma en cuanto a la concepción de elementos de prueba e indicio y alcance respecto a la ilegalidad de la prueba; alegando que: a) La autoridad demandada, dentro del proceso penal seguido, por la presunta comisión del delito de uso indebido de influencias y negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, al emitir el Auto de 22 de agosto de 2017, que “rechazó” el incidente de 10 de agosto del año referido, no atendió de manera fundamentada y motivada la ilegal subsunción del hecho de incorporar como copia del original del “CD” presentado por el Ministerio Público al amparo del art. 127 del CPP; y, b) El contenido del “CD” repuesto no fue de su conocimiento, ignorando cómo se obtuvo y el contenido del mismo, dejándolo en estado de indefensión. Consiguientemente el Auto impugnado resulta incongruente e inmotivado con relación al incidente presentado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a objeto de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

En relación a la subsidiariedad, la SCP 0471/2012 de 4 de julio, estableció que: «La acción de amparo constitucional, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

Acerca de la subsidiariedad de esta acción, la SC 0127/2011-R de 21 de febrero, citando a su vez la SC 0622/2010-R de 19 de julio, estableció: “…que el amparo constitucional se constituye en un instrumento esencialmente subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. '…En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte accionante, debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores de ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia '.

Asimismo, el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: '…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…'”» (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Excepción al principio de subsidiariedad -acreditación del daño irreparable-

La SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, en base a la SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, concluyó que: «…“Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: 'Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral’”

Ahora bien, el accionante puede acudir directamente a la justicia constitucional por la excepción a la regla de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; sin embargo, también está obligado a probar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, estableció que: “En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la 'concordancia práctica', en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables”

De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable » (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

La parte accionante señala que, el Auto de 22 de agosto de 2017, pronunciado por la Jueza ahora demandada, vulnera sus derechos al debido proceso en sus elementos de resoluciones fundamentadas, motivadas y congruentes, a la defensa, así como la aplicación objetiva de la norma en cuanto a la concepción de elementos de prueba e indicio, al alcance respecto a la ilegalidad de prueba; puesto que, no respondió ni atendió de manera fundamentada y motivada el incidente presentado el 10 de agosto del año referido, ni a la ilegal subsunción del hecho de incorporar como copia del original del “CD” presentado por el Ministerio Público al amparo del art. 127 del CPP; y, además que el contenido del “CD” repuesto no fue de su conocimiento, ignorando así cómo se obtuvo y cuál es su contenido, lo que les dejó en estado de indefensión. Razón por la cual el Auto impugnado resulta incongruente e inmotivado con relación al incidente presentado.

Ahora bien, se tiene que después de la notificación realizada a Eduardo Mérida Balderrama con el Auto de 3 de agosto de 2017, en la que la Jueza demandada al amparo del art. 127 del CPP dio por repuesto el “CD” extrañado del expediente de la causa, éste por memorial de 10 de agosto del mismo año, dedujo incidente de nulidad contra el Auto mencionado y de exclusión probatoria por vulnerar el ordenamiento jurídico previsto en el Código de Procedimiento Penal, derechos y garantías constitucionales. Posteriormente la autoridad demandada por Auto de 22 de agosto de 2017, declaró improbado el incidente de nulidad y exclusión probatoria, argumentando en base a los arts. 54.1 y 2, 123, 124, 308 y 314 del CPP dió cumplimiento a las atribuciones y competencias que le facultan, que de ninguna manera significa lesionar el debido proceso; por el contrario, se subsanó y repuso el “CD” que fue destruido. Ante esta situación, contra el mencionado Auto de 22 de agosto de 2017, la parte accionante por memoriales de 1 de septiembre de 2017, interpuso recurso de apelación ante la Jueza demandada, solicitando se anule el mismo conforme a lo previsto por el art. 203 de la CPE. Es así, que la autoridad demandada, corrió traslado a los otros sujetos procesales para que, en el plazo de tres días contesten el recurso planteado; cumplido el plazo ordenó: “…remítase antecedentes en fotocopias debidamente legalizadas, ante el Tribunal Departamental de Justicia en su Sala Penal de Turno…” (sic).

En consecuencia y conforme se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2, del presente fallo constitucional, al existir una apelación pendiente contra el Auto cuestionado, y recurrida a la acción de defensa constitucional, la parte accionante desconoció la naturaleza jurídica esencialmente subsidiaria, en la protección de los derechos y garantías constitucionales que caracteriza al amparo constitucional, no siendo posible la activación de esta acción tutelar, cuando la parte accionante utilizó un medio de defensa como es el recurso de apelación contra el Auto de 22 de agosto de 2017, y que el mismo se encuentra en trámite pendiente de pronunciamiento de la autoridad de alzada; de igual manera demostró no haber cumplido con los requisitos que exige la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados pueden producir efectos irreparables o irremediables. Es decir que no se agotaron las vías ordinarias de defensa, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

De todo lo expuesto, se concluye que el Juez de garantías, al haber concedido en parte la tutela solicitada, efectuó una incorrecta compulsa de los antecedentes aplicando de forma inadecuada los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley

del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 07 de 10 de octubre de 2017, cursante de fs. 63 a 79 vta., pronunciada por el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de Quillacollo del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA