SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0032/2018

Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora General Ejecutiva a.i. de la ASFI, a través de la RA ASFI/067/2018 de 17 de enero, resolvió no promover la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Felima Gabriela Mendoza Gumiel, con los siguientes fundamentos: i) La accionante no explicó con claridad cuál es la contradicción de la frase “sea resultado de culpa o dolo”, contenida en el inc. a) Parágrafo II del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, respecto a los arts. 109.II, 116.II y 232 de la CPE; y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que tanto la conducta como la sanción se encuentran previstas en una Ley de carácter general; a más que ambos conceptos se consideran alternativamente, puesto que la conjunción disyuntiva “o” expresa diferencia o separación; ii) Con relación al principio de proporcionalidad, vinculado a los principios de taxatividad, legalidad y seguridad jurídica, debe tomarse en cuenta que para la modulación de la sanción se considera lo señalado por la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 014/2008 de 31 de enero, que cita a su vez la Resolución SG SIREFI RJ 38/2008 de 15 de septiembre, que exigen: a) Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas; b) Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado; y, c) Que el ejercicio de la potestad sancionadora alcance la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. Por otro lado, la adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción, debe responder a los siguientes criterios de graduación: 1) La existencia de intencionalidad, dolo o culpa, negligencia, imprudencia, impericia o reiteración; 2) La naturaleza de los perjuicios causados; y, 3) La reincidencia en la comisión; iii) Para determinar una sanción administrativa se sigue el proceso lógico que inicia con la subsunción de la actuación en un tipo normativo de infracción (tipificación) y de éste, en una clase de infracción (calificación), para finalmente determinar la correlación entre la clase de infracción y la sanción, es decir, la gravedad del hecho y la penalidad aplicada (graduación); iv) En ese orden, a efecto de determinar la calificación de la sanción según la gravedad, en el marco del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, corresponde establecer la existencia de todos los componentes previstos para la gravedad máxima, es decir, que la infracción por acción u omisión, no sea enmendable o subsanable, que sea resultado de culpa o dolo y que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros y sea en beneficio propio o de terceros. Por lo tanto, la definición de la conducta como dolosa o culposa, es un elemento que se considera para la graduación de la sanción que hace al principio de proporcionalidad, conjuntamente la trascendencia del hecho, los antecedentes del infractor y el daño o perjuicio ocasionado; como una totalidad de aspectos que permiten determinar la aplicación de una penalidad justa y equitativa en ejercicio de la potestad discrecional; y, v) La accionante incurre en un error de apreciación, al considerar que por una acción u omisión culposa la gravedad debe ser menor que en caso de una conducta dolosa; debiendo aclararse que la diferencia entre el dolo y la culpa es la intencionalidad, pero ambos constituyen actos voluntarios realizados u omitidos por el infractor. Consecuentemente, este elemento, complementado con los otros que hacen a los criterios de graduación, define la determinación de gravedad máxima de la sanción.

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por memorial cursante de fs. 323 a 332 vta., señaló lo siguiente: i) La acción de inconstitucionalidad concreta no cumple los requisitos exigidos por el art. 24.I.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo) para su procedencia; puesto que no explica de qué manera la conducta desplegada u omitida, no se vincula al dolo o culpa prevista en la infracción, ni al nivel de gravedad correspondiente; observando lo dispuesto en la SCP 0969/2013 de 27 de junio, al omitir describir cómo la norma infra constitucional quebranta el orden constitucional; ii) El poder sancionatorio de la ASFI, se sustenta en el art. 298.I.3 de la CPE y en la Ley de Servicios Financieros, cuyos arts. 40 y 41 de esta última, disponen que toda persona vinculada a las instituciones financieras es pasible a que se le imponga una de las sanciones administrativas determinadas por la ASFI, sea por actos u omisiones que contravengan la normativa del sector y “según la gravedad del caso”; iii) El Primer parágrafo del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, define –en el marco del principio de legalidad– las sanciones a las conductas que ocasionan perjuicio y daños al sistema financiero; ello, en procura de resguardar el interés público que está constituido -en este caso– por el manejo y la administración del ahorro en entidades financieras; mientras que en el parágrafo segundo de dicho precepto, se establecen las condiciones que debe reunir un hecho para ser calificado como de gravedad máxima, leve o levísima; iv) Es así que el art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, fija un margen de discrecionalidad reglada para que la autoridad administrativa pueda imponer una sanción según la gravedad del caso, en función a los elementos que la propia norma le da como márgenes de apreciación; circunstancia admisible según la doctrina y la jurisprudencia constitucional, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0249/2012 de 29 de mayo y 1464/2004-R de 13 de septiembre, última que inclusive desarrolla los límites de la discrecionalidad reglada; y, v) Para que un hecho ilícito administrativo sea calificado de gravedad máxima, la autoridad administrativa debe corroborar la concurrencia de los siguientes cinco elementos contenidos en el art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, que son: a) Que la infracción sea por acción u omisión; b) Que no sea enmendable o subsanable; c) Que sea resultado de culpa o dolo; d) Que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/ o terceros; e) Que sea en beneficio propio o de terceros; f) Además, la autoridad administrativa debe sustentar la imposición de una penalidad en los medios probatorios y justificarla de manera precisa y proporcional, tomando en cuenta que la gravedad máxima de la sanción no está vinculada directamente al hecho ilícito, sino al resultado material que ocasiona la conducta reprochable; lo que en doctrina se denomina “hecho ilícito de resultado” y requiere para su realización, de un resultado material causado por una acción u omisión, existiendo relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado producido y, consecuentemente, una sanción proporcional establecida por la propia norma en cuestión, que responde a la gravedad de la falta (SCP 0777/2015-S2), lo que además va acorde al principio del debido proceso; g) Según la doctrina y la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-030/12, la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que generen frente a la comunidad, hacen que el principio de tipicidad en materia disciplinaria admita cierta flexibilidad, por cuanto sus normas suelen carecer de completud y autonomía, ameritando remitirse a otras preceptivas que regulen en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; h) Tal es el caso del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, que si bien no establece un listado de las transgresiones clasificadas según su gravedad, se remite a la “Recopilación de Normas para Servicios Financieros”, que contiene la normativa reglamentaria vigente en el sector cuyo Título IX “Control Interno”, Sección 3, establece en su art. 1, los deberes y responsabilidades a los que están sometidos los síndicos, inspectores de vigilancia o fiscalizadores internos; i) Consecuentemente, la frase “sea resultado de culpa o dolo” contenida en el inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, no genera ambigüedad ni incertidumbre, puesto que debe entenderse de forma integral junto con los otros componentes que permiten en la calificación de un hecho como de gravedad máxima, de modo tal que no se vulnera el principio de taxatividad; y, j) Finalmente, por todo lo antes expuesto, solicitan se declare la constitucionalidad del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, en relación a la frase “sea resultado de culpa o dolo”.