SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1072/2019-S2

Corresponde a esta Sala, en revisión de la acción de libertad formulada por el solicitante de tutela AA, determinar en forma previa si la tutela requerida por el indicado es o no procedente, valorando fácticamente los hechos puestos a conocimiento de la justicia constitucional debiendo considerarse que el mencionado denunció en lo esencial que los demandados vulneraron sus derechos al debido proceso y a la libertad, en el marco de la problemática precisada en el primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

En ese orden, corresponde precisar en forma inicial que siendo el accionante menor de edad, conforme a los arts. 5 y 7 del CNNA, que prevén a su turno que: “Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción hasta los doce años cumplidos; y b) Adolescencia, desde los doce años hasta los dieciocho años cumplidos” y “A los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho años, en tanto no se pruebe lo contrario, mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional”; en el caso opera la prescindencia a la subsidiariedad excepcional que caracteriza a la acción de libertad, por cuanto conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no es exigible la misma encontrándose involucrados menores de edad, en correspondencia ello al régimen especial de protección y atención que el Estado debe garantizar a toda niña, niño y adolescente, gozando de una tutela reforzada consagrada constitucionalmente y en diversos tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, destaca que en el caso el peticionante de tutela AA denuncia la lesión de sus derechos por haber sido aprehendido por particulares (padres de la supuesta víctima) alegando flagrancia, sin concurrir la misma al haberse procedido a su privación de libertad seis horas después de producido el presunto hecho denunciado por personas que además no fueron testigos presenciales; desconociéndose, por ende, el art. 287 del CNNA. No habiéndose convocado tampoco a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, conllevando que sufra restricción de su libertad en un espacio reducido con el deterioro de su salud emocional y física.

En ese orden, no obstante que el solicitante de tutela demanda en su acción tutelar únicamente a William Eduard Alave Laura, Fiscal Departamental de La Paz; Rosario Merlo Vilca, Fiscal de Materia; y, Clemente Silva Ruiz, Comandante Departamental de la Policía de La Paz; es innegable que aunque no lo consigne de forma expresa, demanda también la actuación de los particulares que procedieron a su aprehensión, resultando la misma el sustento principal de su acción de libertad; por lo que, en virtud al principio de informalismo que rige a esta acción de defensa (Fundamento Jurídico III.2), corresponde verificar conforme realizó de manera correcta el Tribunal de garantías, si los particulares Dalila Valencia Perasso y Paulo Rojas Valdez, actuaron o no de forma indebida, al proceder a la aprehensión del ahora impetrante de tutela, siendo indiscutible que en la acción tutelar se identifican los hechos y las circunstancias del acto acusado de ilegal, señalando de manera reiterativa el demandante de tutela que los progenitores de la supuesta víctima materializaron su aprehensión, poniéndolo a disposición de la policía. No pudiendo este Tribunal omitir un pronunciamiento al efecto bajo el fundamento de no haberse consignado expresamente como parte demandada a los antes mencionados, al estar constreñido a obviar cualquier formalismo que impida dicha consideración, debiendo en todo caso salvar los defectos u omisiones de derecho, más aun si conforme ya se expresó del contenido de la acción de libertad el accionante claramente impugna la ilegalidad de la aprehensión efectuada por los particulares citados, abriéndose por ende la jurisdicción constitucional para examinar aquello.

En ese sentido, destaca de lo expuesto en las Conclusiones del presente fallo que el 29 de julio de 2019, Dalila Valencia Perasso y Paulo Rojas Valdez, procedieron a la aprehensión del ahora peticionante de tutela AA, indicando el acta de aprehensión (Conclusión II.1), que en esa fecha a horas 9:18, su hija menor de dieciséis años de edad, NN, envió un mensaje de texto a su progenitora señalándole que “…un chico de la Promoción” le tocó la pierna en el minibús; situación por la que a horas 11:27, la Psicóloga se comunicó con ella, anoticiando también al padre sobre lo ocurrido; informándoles las autoridades escolares que asumirían las medidas disciplinarias internas correspondientes. Así, al salir el impetrante de tutela de las aulas de la planta baja del Colegio, a horas 13:45, le pidieron conjuntamente a los progenitores de este, ir a la UPRI de la FELCV, donde efectuaron la denuncia correspondiente. Situación que es también descrita en el informe de intervención policial preventiva de acción directa de la misma fecha que es firmada por los Policías, Oscar Mamani Maydana y Verónica Gómez Mayta, en el que expresan que a horas 14:30 del 29 de julio de 2019, Dalila Valencia Perasso, sentó denuncia contra el accionante en la UPRI de la FELCV, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual contra su hija, hecho que se habría cometido a horas 8:15, en el interior de un vehículo público. Cuestiones que también fueron consignadas en la Resolución 39/2019 de 30 de julio (Conclusión II.3); por la que, la Fiscal de Materia demandada, imputó formalmente al solicitante de tutela, consignando en la parte pertinente que el denunciado fue aprehendido por particulares en virtud a un hecho ocurrido en el interior de un vehículo público, por lo que, fue conducido en inicio a la UPRI de la FELCV, y en forma posterior a la FELCC, en calidad de aprehendido; existiendo flagrancia según lo previsto en el art. 287 incs. b) y c) del CNNA, “…toda vez que el sindicado fue sindicado por la víctima y posteriormente fue entregado a funcionarios policiales siendo este remitido a la FELCC en calidad de aprehendido” (sic).

De lo expuesto, resulta evidente para este Tribunal que la aprehensión por particulares efectuada por los progenitores de la supuesta víctima, Dalila Valencia Perasso y Paulo Rojas Valdez, no se enmarcó a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por cuanto, no obstante que el art. 287.I.b del CNNA, regula la posibilidad de aprehender a un menor en flagrancia, regulando el art. 229 del CPP, la facultad de los particulares para proceder a una aprehensión en caso de flagrancia, con la consecuente obligación de poner al aprehendido inmediatamente a disposición de la policía, Fiscalía o autoridad más cercana; el art. 230 del CPP, indica que la misma se presenta: “…cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”; no presentándose dichas condiciones en el caso en el que el impetrante de tutela es acusado de haber cometido el acto delictivo a horas 8:15, poniendo la víctima a conocimiento de sus padres lo ocurrido a horas 9:18, y aprehendido estos al sindicado a horas 13:45, sentando denuncia posterior en la UPRI Centro de la FELCV, a horas 14:30; resultando por ende indiscutible que el actor no fue sorprendido con elementos de prueba al momento de intentar el supuesto hecho, de consumarlo o inmediatamente después (SCP 0224/2012); no constando tampoco continuidad en la persecución del autor desde que fue seguido inmediatamente después de cometido el supuesto hecho delictivo hasta que finalmente fue aprehendido (SC 1855/2004-R). Correspondiendo en consecuencia conceder la tutela por la aprehensión ilegal de la que fue objeto por los particulares precitados.

Ahora bien, en cuanto a la actuación de los Policías, Oscar Mamani Maydana y Verónica Gómez Mayta, a quienes el accionante no pudo identificar en la acción de libertad; por lo que, denunció al Comandante Departamental de la Policía de La Paz, resultando ello plenamente posible en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sustentado en el principio de informalismo de la acción de libertad; destaca que no obstante que los funcionarios policiales debían observar que no existía flagrancia en el caso, elaboraron el informe de intervención policial preventiva de acción directa indicando las circunstancias en las que el demandante de tutela fue aprehendido por los particulares y que fue conducido a la FELCV- CENTRO, y después a la FELCC. Lo que motiva a que también deba concederse la tutela respecto a las autoridades policiales señaladas, que se reitera, si bien no fueron inicialmente reconocidas en la demanda tutelar, el impetrante impugnó contra el Comandante Departamental de la policía del citado departamento, que en virtud al principio de informalismo también podía ser demandado y contaba con legitimación pasiva al efecto.

Respecto a la Fiscal de Materia demandada, se tiene que ésta pronunció la Resolución 39/2019, de imputación formal por el presunto delito de abuso sexual que hubiera cometido el accionante, aludiendo en la parte correspondiente que fue aprehendido por particulares, existiendo flagrancia conforme al art. 287 incs. b) y d) del CNNA, al haber sido sindicado por la víctima y posteriormente entregado a funcionarios policiales que lo remitieron a la FELCC, en calidad de aprehendido. Fallo que por ende no consideró lo descrito en forma precedente, en sentido de no presentarse las condiciones para considerar la flagrancia del hecho denunciado, a más que citó los incs. b) y d) del art. 287 del CNNA, primero que si es referente a la flagrancia; empero, el inc. d), regula la aprehensión de menores por requerimiento fiscal ante su inasistencia, cuando existan supuestos indicios de que es autor o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres años o que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar, u obstaculizar la averiguación de la verdad. Lo que no era aplicable al caso, no constando requerimiento fiscal ni adecuación de dicha norma a los hechos. Por otra parte, conforme demanda también el solicitante de tutela, no existe prueba alguna respecto a que la Fiscal de Materia hubiera comunicado inmediatamente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, sobre los hechos denunciados y su situación, en desmedro de sus derechos fundamentales. Razones que conllevan que deba concederse también la tutela en cuanto a la autoridad fiscal mencionada; aclarando que, en lo relativo al Fiscal Departamental de La Paz, no se indica la forma en que dicha autoridad hubiera incurrido en lesión de los derechos fundamentales del hoy agraviado, no siendo viable otorgarse tutela respecto al mismo, más si el solicitante de tutela sí demandó contra la Fiscal de Materia, no pudiendo por ende aplicarse el principio de informalismo y concederse tutela consiguientemente respecto al Fiscal Departamental, habiéndose demandado se reitera a la Fiscal de Materia que conoció el caso.