SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0125/2019-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0125/2019-S2

 Sucre, 17 de abril de 2019

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:      MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   25540-2018-52-AAC

Departamento:             Chuquisaca

En revisión la Resolución 023/018 de 11 de septiembre de 2018, cursante de fs. 132 a 140, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rubén Darío Bobarín Padilla contra Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio, Presidenta; y, Juana Maldonado Picha, Secretaria ambas del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de agosto y 4 de septiembre de 2018, cursantes de fs. 26 a 30; y, 33, respectivamente, el accionante señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Suscribió con el Concejo Municipal de Sucre, los Contratos Individuales de Trabajo a Plazo Fijo 33/2016 de 18 de enero, 023/2017 de 16 de enero (modificado por la adenda de 15 de diciembre de 2017); y, 010/2018 de 16 de enero; éste último para el cargo de Responsable Jurídico de Procesos Judiciales y Administrativos del mentado Concejo, con vigencia hasta el 14 de diciembre del mismo año; indica que, mientras prestaba servicios en virtud a su último contrato, su esposa quedó embarazada; por lo que, a través de nota de 19 de julio de 2018 -dirigida a la Presidenta del Concejo Municipal de Sucre ahora demandada- informó que gozaba de inamovilidad laboral por el estado de gestación de su pareja; empero, el mismo día fue notificado con el memorándum M.A. 33/18, de agradecimiento de servicios emitido por la precitada autoridad. En tal contexto, considera que fue despedido de forma injustificada y se habría convertido en funcionario por tiempo indefinido -a su criterio- por existir cuatro contratos a plazo fijo; por lo que, el 26 de julio de 2018, presentó recurso de revocatoria que fue denegado mediante la Resolución Administrativa (RA) 006/2018 de 10 de agosto, que en lo principal estableció que el carácter de su puesto era provisorio por tratarse de un cargo de confianza al cual ingresó por invitación directa del “Máximo Ejecutivo”.

Aclaró que no era un funcionario de libre nombramiento pues se desempeñaba como Asesor Jurídico de Procesos Judiciales y Administrativos del Concejo Municipal bajo dependencia del Asesor General del citado ente deliberante; y, no como asesor personal de “…ninguno de los que me contrataron” (sic); y, si bien los contratos que suscribió, incluían términos como “plazo fijo, provisorio y de libre nombramiento” (sic), fue con la finalidad de eludir los alcances de los arts. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; y, 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); por lo que, consideró que con su despido se lesionaron sus derechos; y, los de su hijo concebido.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante alegó como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor; y, los de su hijo en gestación a la vida, a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los       arts. 46, 48.IV y 49.III de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se ordene: a) La reincorporación inmediata a su fuente laboral en el cargo de Asesor Jurídico de Procesos Judiciales y Administrativos del Concejo Municipal de Sucre; y, b) El pago retroactivo de su sueldo, desde el 19 de julio de 2018 -fecha de su despido- hasta el día de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 11 de septiembre de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 125 a 131, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante mediante su abogado ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional; y, ampliándola señaló que:          1) El Concejo Municipal de Sucre, jamás lanzó convocatoria para contratar a funcionarios, tampoco cumplieron las normas del Estatuto del Funcionario Público; por lo que, todos los empleados (asesores, técnicos, choferes) son nombrados de forma directa, y su calidad de servidor público “…no se determina porque ese término este incluido en el contrato, se determina a partir de las funciones…” (sic); y, 2) Respecto a su nuevo trabajo en “alguna institución” (sic), se aclaró que los derechos que acusó como lesionados no se restablecerían por el mismo; sino que, se vio obligado a procurarse de una nueva fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades y las de su familia; sin que pueda exigírsele que permanezca sin trabajo a efectos de que la vía constitucional pueda restituirle su fuente laboral.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio, Presidenta; y, Juana Maldonado Picha, Secretaria, ambas del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 11 de septiembre de 2018, que cursa de fs. 115 a 123 vta.; y, en la audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional manifestaron que: i) En relación a la acusada lesión de los derechos al trabajo y la estabilidad laboral, el accionante confundía la naturaleza y alcance de los mismos, pues en su caso si bien concurrían varios contratos, los mismos eran discontinuos; y, cada uno incluyendo el último, reconocía la posibilidad de resolución del contrato por decisión unilateral del contratante (Cláusula Séptima); ii) Aún en el caso referido por el impetrante de tutela, de que la suscripción de dichos contratos convertían su modalidad de contratación de plazo fijo a indeterminada; empero, el hoy peticionante de tutela se encontraba comprendido dentro de la previsión del art. 5 inc. c) del Estatuto de Funcionario Público (EFP), pues era un funcionario público de libre nombramiento -ingreso por una invitación personal del “máximo ejecutivo” (sic)-; y, por consecuencia de libre remoción; por lo que, en ninguno de los casos gozaba de estabilidad laboral; iii) Ni en la acción de amparo constitucional, ni en la subsanación, el accionante fundamentó cómo las autoridades demandadas lesionaron sus derechos considerando su libre nombramiento; y, la aplicación del art. 7.I del EFP, en cuya virtud no podía impugnar las resoluciones que implicaban su remoción; iv) Por el cargo de confianza que desempeñaba, el impetrante de tutela -a su criterio- no gozaba de inamovilidad laboral, tomando en cuenta que tal confianza se reflejaba en el Testimonio 1419/2017 de 11 de octubre, que le fue conferido por el entonces Presidente del Honorable Concejo Municipal de Sucre; empero, ante la designación de la nueva Directiva, se tenía que el accionante ya no contaba con la confianza de los nuevos directivos a quienes debía representar; v) No se observó el principio de subsidiariedad, pues el recurso de revocatoria de 26 de julio de 2018, fue denegado a través de la RA 006/2018, sin que el impetrante de tutela plantee su recurso jerárquico en el marco del procedimiento administrativo y el Título Séptimo de la Ley del Reglamento General del Concejo Municipal de Sucre de 10 de abril de 2014; por lo que, activada la vía administrativa, el accionante debió agotarla en lugar de consentir los efectos de la Resolución de revocatoria al no refutarla; vi) El accionante cuenta con un nuevo trabajo como dependiente del Ejecutivo Municipal, con el cargo de Asistente Legal Jurídico de la Dirección Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; por ello, se generó un hecho superado, además reclamando de forma maliciosa sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; y, el pago retroactivo de haberes sin tomar en cuenta que la doble percepción de salarios se encuentra prohibida; y, vii) La pareja del demandante de tutela, Limberta Marquina Canaza, también trabajaba como dependiente del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, desde el año pasado, en el Hospital Lajastambo; por lo que, los derechos del futuro hijo del accionante se encuentran resguardados y goza de toda la seguridad que le correspondía; consecuentemente, por lo alegado solicito que se deniegue la tutela.

En la vía de complementación, aclaración y enmienda, a través de sus representantes refirieron que la Resolución 023/018, desconoció las pruebas y alegatos presentados por las demandadas, en el informe y en audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional; y, acusaron que el pronunciamiento se limitó a recalcar los fundamentos del accionante y de la contraparte; empero, sin establecer una relación de causalidad al limitarse a transcribir jurisprudencia; por lo que, se inobservó el debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación, congruencia y racionalidad, además de lesionarse sus derechos a la igualdad procesal y a la defensa.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Chuquisaca, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 023/018 de 11 de septiembre de 2018, cursante de fs. 132 a 140; y, su complementación de 17 del mismo mes y año, que cursa de fs. 149 a 150 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación inmediata del accionante a su fuente laboral, al cargo de Asesor Jurídico de procesos judiciales y administrativos del Concejo Municipal de Sucre, con el mismo haber básico, más el pago de sueldos devengados hasta donde corresponda, debiendo respetar su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Arguyendo en lo principal que: a) Según estableció la jurisprudencia constitucional, sobre los casos referidos al derecho a la inamovilidad laboral de una mujer trabajadora embarazada o madre de un niño menor a un año, los mismos no podían estar supeditados al principio de subsidiariedad por lo que debía ceder ante la protección urgente; b) No resultaba posible determinar el despido de un trabajador aun si se trataría de uno de libre nombramiento, sin alegar en un previo proceso una causa contenida en la Constitución y la ley; c) La inamovilidad laboral en caso de embarazo, resultaba igualmente aplicable para los padres progenitores y no sólo en favor de las mujeres progenitoras; y, en el caso de análisis, el accionante acreditó el estado de embarazo de su pareja mediante la nota presentada el 19 de julio de 2018, ante el Concejo Municipal de Sucre; empero, no recibió ninguna respuesta; d) Se evidenció que el accionante suscribió el Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 010/2018, bajo la modalidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento, cuya vigencia comprendía del 16 de enero de 2018 hasta el 14 de diciembre del mismo año, posteriormente por memorándum M.A. 33/18 de agradecimiento de servicios, fue alejado de su cargo sin causa o motivo, en contravención de la jurisprudencia constitucional y el art. 49.III de la CPE; e) Al incurrir en el despido intempestivo e injustificado del accionante que debía cumplir su contrato hasta el 14 de diciembre de 2018, se lesionaron sus derechos, además considerando que al suscribir un contrato por tiempo indefinido establecieron que la institución cuenta con la facultad de prescindir de los servicios del contratado sin justificación alguna se genera un estado de incertidumbre e inestabilidad incompatible con el art. 46.I.2 de la CPE; f) Al estar acreditada la calidad de padre progenitor del accionante, concernía que éste cumpla su trabajo por el tiempo convenido; y, g) La parte demandada a través de su informe y lo alegado en audiencia de consideración de la acción tutelar, pretendieron justificar su proceder; empero, según la jurisprudencia constitucional, corresponde garantizar la estabilidad e inamovilidad del padre progenitor en resguardo de su hijo o hija, ameritando la concesión de la tutela.

Respondiendo a la solicitud de aclaración, complementación y enmienda, en lo principal, reiteró la causa por la cual se consideró que el accionante podía activar la vía constitucional sin ser exigible el agotamiento previo de otros mecanismos; asimismo, amplió la fundamentación refiriendo que el impetrante de tutela, en ningún momento consintió o aceptó de forma voluntaria el referido memorándum de agradecimiento; sino que al contrario, solicitó su reincorporación. Respecto al hecho de que el accionante se encontraba trabajando, éste se produjo de forma posterior a su reclamo de reincorporación; por lo que no podría entenderse como un acto consentido, además considerando que el trabajador debía auto sustentarse y a la vez sostener a su familia. Finalmente sobre el hecho superado, se tuvo que los actos denunciados de ilegales debían quedar sin efecto antes de la notificación con el amparo; además, de manera tal que restituyen la situación fáctica al estado en que se encontraba antes de la ilegalidad acusada; aspectos que, no ocurrían en el caso de análisis pues la certificación presentada por las autoridades demandadas, únicamente evidenció que el accionante se encontraba trabajando de forma temporal; empero, no se tuvo por restituido el trabajo que él reclamó en virtud a su calidad de padre progenitor.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    El 18 de enero de 2016, el accionante suscribió el Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 033/2016, con Santiago Vargas Beltrán, Presidente y Efraín Balcera Flores, Concejal Secretario ambos del Concejo Municipal de Sucre; por el cual debía desempeñar las funciones de Asesor II de la Comisión de Ética del referido Concejo, hasta el 16 de diciembre del mismo año. Cabe resaltar que la cláusula segunda del contrato establece que el contratado tenía calidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento (fs. 2).

II.2.    El 16 de enero de 2017, el accionante suscribió el Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 023/2017, con las mismas personas detalladas en la conclusión precedente, debiendo desempeñar la función de Responsable Jurídico de Procesos Judiciales y Administrativos del Concejo Municipal de Sucre, hasta el 15 de diciembre de 2017; sin embargo, mediante adenda al citado Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 023/2017, de 15 del mismo mes y año, se amplió la vigencia de la relación contractual hasta el 22 de igual mes y gestión (fs. 3 a 4).

II.3.    El 16 de enero de 2018, el impetrante de tutela suscribió el Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 010/2018; en cuya virtud, los precitados Presidente y Concejal, lo contrataron hasta el 14 de diciembre del mismo año, para desempeñar las funciones de Asesor Jurídico de Proceso Judiciales y Administrativos del Concejo Municipal de Sucre, en calidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento (fs. 5).

II.4.    El 19 de julio de 2018, el accionante mediante nota dirigida a Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio, Presidenta del Concejo Municipal de Sucre, hizo conocer que su pareja se encontraba en estado de gestación, adjuntando una prueba de embarazo para acreditar lo referido; por lo que pidió se coadyuve al ejercicio pleno de su inamovilidad laboral como padre progenitor (fs. 9).

II.5.    El 19 de julio de 2018, las autoridades ahora demandadas, mediante memorándum M.A. 33/18, agradecieron los servicios del accionante en su condición de servidor eventual y “…en virtud a la atribución conferida por el art. 39 inc d), aa) de la Ley Autonómica Municipal 27/14” (sic) -fs. 14-.

II.6.    Consta la calidad de padre progenitor del accionante, que concibió un menor que al momento de presentación de la acción tutelar, se encontraba en estado de gestación según: Informe Ecográfico de 19 de julio de 2018 que evidencia embarazo de siete semanas y siete días, correspondiente a Limberta Marquina Canaza; Testimonio de Reconocimiento del menor concebido por la referida y Rubén Darío Bobarin Padilla; y, test de embarazo practicado a la precitada con resultado positivo (fs. 10 a 13).

II.7.    El 26 de julio de 2018, el hoy accionante presentó recurso de revocatoria contra el memorándum referido, alegando en lo principal que: i) Al ser padre progenitor de un menor en estado de gestación goza de inamovilidad y no puede ser despedido ni afectado en su nivel salarial o ubicación de su puesto de trabajo, resultando lesivo su despido; aspecto que hizo conocer a la Presidenta del Concejo Municipal ahora demandada -mediante nota-; y, ii) Su último Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 010/2018, tenía vigencia hasta el 14 de diciembre de 2018; y, el empleador no podía resolver el mismo por voluntad unilateral y sin que exista motivo que justifique su determinación “…por mucho que exista una cláusula que establezca esa condición…” (sic), pues los derechos laborales son irrenunciables y todo convenio contrario, carecía de efectos legales. Asimismo, agregó que no obstante a ser un funcionario de libre nombramiento, con base en lo determinado por la SCP 1487/2015-S2 de 23 de diciembre, se garantizaría la inamovilidad laboral por ser padre progenitor (fs. 15 a 18).

II.8.    El 10 de agosto de 2018, mediante RA 006/2018, emitida por las autoridades ahora demandadas, se denegó el recurso de revocatoria, señalando en lo esencial que: a) Con base en el art. 5 incs. b) y c) del EFP; DS 0012 de 19 de febrero de 2009; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1521/2012, 0579/2015-S3, 1203/2016-S3, 0532/2016-S3 y 0532/2016; se tenía que, la garantía de inamovilidad no podía ser aplicada en todos los casos pues no todas las funciones públicas eran iguales, es así que los funcionarios de libre nombramiento desempeñaban funciones temporales y provisionales; y, b) Por su parte, respecto al contrato a plazo fijo, la relación laboral tenía un plazo previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para su vencimiento; sin embargo, no obstante a la disolución del vínculo laboral correspondía el resguardo de los derechos del niño o niña, según recomendó el Informe Legal CMS/AL 107/18, en sus Conclusiones; empero, previa constatación sobre si su hijo no recibe asistencia en virtud a la prestación de servicios de su madre, pues no correspondía “…una segunda asistencia…” (sic) (19 a 25).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor; y, los de su hijo en gestación a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, tras la suscripción previa de dos contratos a plazo fijo con el Concejo Municipal de Sucre, consideró que la firma del Contrato Individual a Plazo Fijo 010/2018 -vigente hasta el 14 de diciembre de 2018- convertía su relación laboral en indefinida; además que durante su vigencia, su pareja quedó embarazada; por lo que, goza de inamovilidad laboral que fue informada a las autoridades ahora demandadas mediante nota de 19 de julio de 2018; sin embargo, el mismo día fue notificado con el memorándum M.A. 33/18, de agradecimiento de servicios; razón por la cual, acusó ser víctima de un despido ilegal que se mantuvo incólume, no obstante a que presentó el recurso de revocatoria que fue denegado mediante la RA 006/2018, alegando que su puesto era provisorio y se trata de un cargo de confianza, extremos que él niega.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada, extensible al padre progenitor hasta el año de nacido del hijo o hija

Al respecto, corresponde exponer que el art. 48.VI de la CPE, prevé: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (el resaltado nos corresponde), precepto constitucional que guarda relación con el art. 60 de la Norma Suprema, de los cuales se desglosa el DS 0012, que regula las condiciones de la madre o padre progenitores que trabajen en el sector público o privado, disponiendo su art. 6 -que fue complementado por el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010- respecto al incumplimiento que: “I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral. II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas son añadidas).

En armonía con el marco normativo desarrollado, la jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año       -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2.  Respecto a la inamovilidad y los funcionarios provisorios o de libre nombramiento

El art. 5 del EFP, que hace referencia a los funcionarios públicos, los clasifica de la siguiente manera:

“a) Funcionarios electos:...

b) Funcionarios designados: …

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto (…)”.

Bajo tales razonamientos, el mismo cuerpo legal en su art. 70, determina las formas de ingresar a la carrera administrativa; y, a su vez establece cuáles son los servidores públicos que son considerados funcionarios de carrera; con dicha base, el art. 71, haciendo referencia a la condición de funcionario provisorio, establece que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 6° de la presente Ley”.

De lo hasta aquí referido, la jurisprudencia constitucional estableció inicialmente que no todos los servidores públicos son funcionarios de carrera; en razón a que, la estabilidad en su cargo y su ingreso a la carrera administrativa, requieren el cumplimiento de los requisitos establecidos por ley a tal efecto; es decir, se debe verificar que el servidor público haya cumplido los requisitos establecidos en el art. 23 del EFP (haberse sometido a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, con base en los principios de mérito competencia y transparencia). Bajo tales parámetros, aquellos servidores que no sean funcionarios de carrera; se consideraron como funcionarios provisorios; consecuentemente, no podían gozar de los mismos derechos establecidos para los funcionarios de carrera, entre ellos la estabilidad laboral, inamovilidad, el proceso interno previo para su destitución, entre otros[1]; existiendo varias sentencias constitucionales pronunciadas en tal sentido, entre ellas la                                   SCP 1277/2012 de 19 de septiembre.

Posteriormente, la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, a tiempo de mutar el entendimiento contenido en la precitada SCP 1277/2012, a partir de una interpretación del art. 7.I del EFP, señaló que: “…la negación establecida en el art. 7.II. inc. a) del EFP, debe tener su excepción, en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables -que de igual manera pueden tener la calidad de servidores públicos- y merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, etc

(…)

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el                     art. 48.IV de la CPE…

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Respecto a la inamovilidad laboral en contratos a plazo fijo de mujeres embarazadas y padres progenitores

      

Sobre este particular, la SC 0109/2006-R de 31 de enero, modulando el entendimiento asumido en la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, en relación a los contratos sujetos a plazo fijo y la protección a la mujer embarazada determinó: “…en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano….

(…)

Entonces, aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios” (el resaltado fue añadido).

Más adelante, la SCP 0244/2017-S2 de 20 de marzo, indicó que: “…cuando se trate de padres progenitores del sector público o privado que estén bajo este tipo de modalidad de trabajo, gozarán de inamovilidad laboral; empero, únicamente hasta la fecha de culminación de su contrato de trabajo, puesto que en estos casos no debe entenderse a la inamovilidad laboral, en los parámetros establecidos en el art. 5.II del DS 0012; es decir, como el derecho de permanecer en el cargo hasta que el hijo del trabajador cumpla un año de edad, sino más bien debe entenderse como el derecho de seguir trabajando sólo hasta el momento de la conclusión del contrato suscrito” (negrilla y subrayado añadidos).

      

III.4.  Análisis del caso concreto

Por los antecedentes que informan del caso, se advierte que el accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor; y, los de su hijo en gestación a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, tras la suscripción previa de dos contratos a plazo fijo con el Concejo Municipal de Sucre, consideró que la firma del Contrato Individual a Plazo Fijo 010/2018 -vigente hasta el 14 de diciembre de 2018- convertía su relación laboral en indefinida; además que durante su vigencia, su pareja quedó embarazada; por lo que, goza de inamovilidad que fue informada a las autoridades ahora demandadas mediante nota de 19 de julio de 2018; sin embargo, el mismo día fue notificado con el memorándum M.A. 33/18, de agradecimiento de servicios; razón por la cual, acusó ser víctima de un despido ilegal que se mantuvo incólume, no obstante a que presentó el recurso de revocatoria que fue denegado mediante la RA 006/2018          -alegando que su puesto era provisorio y se trata de un cargo de confianza- extremos que él niega. En tal mérito solicitó se disponga su reincorporación inmediata al cargo que ocupaba, incluyendo la cancelación retroactiva de sus sueldos desde la fecha del despido hasta el día de su reincorporación.

Así, en mérito al objeto y causa de la presente acción de tutela, -conforme a los argumentos de la parte demandada-, de forma previa a ingresar al análisis del problema de fondo, corresponde establecer que el presente caso incumbe un despido injustificado que afecta a un padre progenitor, de forma que según el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al establecer que ante la lesión de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y padres progenitores, hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo; se viabiliza la tutela directa de sus derechos a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia de agotamiento de ninguna vía sea judicial o administrativa; pues los derechos primarios de los padres progenitores y el ser en gestación, en éste caso, son de protección urgente e inmediata ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión de otros derechos -no sólo de los progenitores; sino del propio menor- como la seguridad social y salud -entre otros-; situación que amerita una excepción al principio de subsidiariedad, correspondiendo por consecuencia su sustracción para el análisis del presente caso.

Por otra parte, cabe referir que la SCP 0222/2012 de 24 de mayo señaló: “La CPE en su art. 48.III dispone que los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores no pueden ser renunciados, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. Por lo que en materia laboral, por más que exista supuesto consentimiento, los derechos no pueden renunciarse” (las negrillas nos corresponden), en virtud al precitado entendimiento; y, en el presente caso, debe comprenderse que la suscripción del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 010/2018, que a través de su Cláusula Séptima, establece una suerte de renuncia a la garantía de inamovilidad del hoy accionante en virtud a su calidad de padre progenitor que fue sobreviniente a la firma del contrato, de forma que el alegato de las autoridades demandadas de que dicha cláusula que fue consentida por el impetrante de tutela, permite que la parte contratante prescinda de los servicios del padre progenitor antes del vencimiento de plazo estipulado en el contrato; sin embargo, el contenido de la referida cláusula, no puede ser tomado en cuenta como causal de improcedencia para la presente acción tutelar en aplicación del propio art. 48.III de la CPE y la reiterada jurisprudencia constitucional que ha determinado que en materia laboral los actos consentidos no operan como causal de improcedencia por el carácter irrenunciable de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores. En el presente caso, asumir el entendimiento que pretende la parte demandada -además de desconocer el mandato constitucional precitado y la jurisprudencia constitucional-, implicaría aceptar que un trabajador o trabajadora que aún no conoce que se convertirá en padre o madre, puede renunciar la protección especial y a los derechos y garantías establecidos en favor de los trabajadores de forma inclusive anticipada; situación que contravendría de forma grosera el orden constitucional; y, no puede ser validada por este Tribunal.

Por otra parte, respecto al acceso a una nueva fuente de trabajo, más allá de lo hasta aquí referido y de forma específica, la SCP 0137/2012, desvirtuó la supuesta renuncia tácita de la entonces accionante, al haber ingresado a otra fuente laboral; sosteniendo que no podía concluirse que: "…por su ingreso al Colegio de Auditores hubiera consentido con el acto considerado ilegal…"; pues de procederse así, se "…negaría a la accionante la posibilidad de procurarse el sustento necesario para ella y su familia, en tanto se defina su situación, obligándole a permanecer en forma indefinida en el estado de vulneración del derecho que la accionante considera lesionado y en un estado de incertidumbre que riñe con el orden jurídico” (las negrillas nos corresponden); consecuentemente, el presunto ingreso del accionante a una nueva fuente de trabajo, no constituye causal de improcedencia de la presente acción tutelar. Bajo igual razonamiento, se tiene por evidenciado que el hecho lesivo no ha cesado, como mal entiende la parte demandada; consecuentemente, no puede tenerse por hecho superado.

 

Por otra parte, respecto a la alegada calidad de funcionario permanente que el accionante alegó haber adquirido en virtud a la suscripción aparentemente sucesiva de tres contratos consecutivos; es menester establecer que en el presente caso, dichos argumentos se contraponen a lo expuesto por la parte demandada; particularmente respecto a la continuidad del trabajador y la forma de su ingreso que constituyen elementos jurídicos controvertidos. En tal virtud, la SCP 2054/2013 de 28 de noviembre, estableció con base en el contenido del art. 9 del Código Procesal del Trabajo (CPT), que: “Conforme a las normas descritas precedentemente, se tiene que los jueces en materia de Trabajo y Seguridad Social, son los competentes para… decidir las controversias emergentes de los contratos de trabajo, sean individuales o colectivos” (las negrillas nos corresponden); consecuentemente, los argumentos que las partes han expuesto en relación a la presunta calidad de funcionario permanente del accionante, según se ha señalado deben ser analizados y evaluados por la instancia judicial pertinente, pues el Tribunal Constitucional Plurinacional no se encuentra facultado para resolver controversias emergentes de los contratos de trabajo (en este caso de tres contratos); toda vez que, ésta es una atribución exclusiva de la judicatura laboral; por lo que, no corresponderá emitir mayor pronunciamiento al respecto.

Ahora bien, según informan los datos del proceso, conforme se extrae de la Conclusión II.3 del presente fallo, se evidencia que el accionante suscribió un contrato a plazo fijo con vigencia hasta el 14 de diciembre de 2018, en cuya virtud asumió la calidad de Asesor Jurídico de Procesos Judiciales y Administrativos del Concejo Municipal de Sucre, en calidad de funcionario provisorio de libre nombramiento de conformidad al art. 71 del EFP. Posteriormente, en vigencia de su contrato, su pareja quedó embarazada y consecuentemente el impetrante de tutela, adquirió la calidad de padre progenitor (según se tiene de la Conclusión II.6 del presente fallo). Sin embargo, de forma antelada al cumplimiento del tiempo establecido para el cumplimiento del contrato, el 19 de junio de 2018, fue alejado de su fuente laboral, por memorándum M.A. 33/18 (Conclusión II.5); sin considerar que mediante nota informó a la Presidenta ahora demandada, sobre el estado de embarazo de su pareja (Conclusión II.4), determinación que se mantuvo, no obstante a su impugnación en vía administrativa (Conclusiones II.7 y II.8).

Bajo tal entendido y de conformidad con el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no obstante a su calidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento, correspondía otorgar la protección inherente a su calidad de padre progenitor; a efectos de precautelar los derechos de su hijo o hija en gestación, pues en tal mérito, el accionante goza de una suerte de inamovilidad (que no debe entenderse en su sentido literal), que permite que permanezca desempeñando funciones en el Concejo Municipal de Sucre de forma excepcional -en consideración a su protección especial como padre progenitor y la situación de vulnerabilidad del naciturus-; que ameritaba, aún tras haber perdido la confianza de las autoridades que lo contrataron (Presidente y Concejal Secretario del Concejo Municipal de Sucre, ante el cambio de Directiva del Órgano Legislativo Municipal, acaecido en vigencia de su contrato), que se le permita continuar desempeñando sus funciones en la misma entidad que lo contrató, con igual o similar cargo y sueldo (considerando que no puede obligarse a las nuevas autoridades designadas en virtud a la Resolución Autonómica del Honorable Concejo Municipal de Sucre 185/18 de 30 de mayo de 2018 -citada en el informe de las autoridades demandadas- a permanecer con personal que no goza de su confianza). Al no proceder de ésta forma, las autoridades ahora demandadas, transgredió la inamovilidad y estabilidad laboral entendidas según se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; y, por consecuencia, también se han lesionado los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad del hijo o hija del accionante, al haberle privado de los medios de ingreso que le permitían asegurar los derechos del menor.

Por otra parte, resulta menester en el caso de análisis, establecer que la permanencia excepcional del accionante en el cargo, en el presente caso, debe ser analizada no sólo en virtud a la calidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento del accionante; sino que también, responde al tipo de relación laboral que lo vincula a su empleador. En tal virtud, de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, la pretensión del impetrante de tutela de permanecer en su cargo únicamente es viable hasta la fecha de conclusión de su contrato; es decir, hasta el 14 de diciembre de 2018; toda vez que, como estableció la jurisprudencia la inamovilidad laboral (establecida de forma excepcional en su caso según se ha descrito en el Fundamento Jurídico III.2) no puede entenderse en los parámetros establecidos en el art. 5.II del DS 0012; sino que, se limita al tiempo de vigencia del contrato a plazo fijo suscrito.

En consecuencia, la Jueza de garantías al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 023/018 de 11 de septiembre de 2018, cursante de fs. 132 a 140, pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Chuquisaca; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo la reincorporación inmediata del accionante a un cargo igual o similar al que ocupaba, con un sueldo igual o similar hasta la fecha de conclusión de su contrato y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su pareja embarazada, por el tiempo establecido.

2° Dimensionar los efectos de este fallo constitucional, de conformidad con el  art. 28.II del Código Procesal Constitucional, considerando las posibles consecuencias de la determinación asumida en mérito al pago de sueldos devengados “hasta donde corresponda” (sic), dispuesto por la Jueza de garantías, manteniéndose incólume -en virtud a la calidad de padre progenitor- los salarios y demás asignaciones familiares que se hubieren cancelado al peticionante de tutela hasta el 14 de diciembre de 2018, fecha en la que concluía el Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 010/2018; salvo que, como Asistente Legal Jurídico de la Dirección Jurídica del Gobierno autónomo Municipal de Sucre hubiera percibido salarios y otras asignaciones, en cuyo mérito, no podría disponerse un nuevo pago para evitar una doble percepción, con la aclaración de que cualquier controversia al respecto, deberá ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el                     Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori      

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

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[1] En ésta línea de pensamiento, la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, señaló que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno” (las negrillas son añadidas).