SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0613/2019-S4

El 18 de enero de 2019, se emitió resolución de imputación formal en su contra y otros por la presunta comisión del delito de consorcio de jueces, fiscales, policías y abogados –requerimiento fiscal transcrito– radicado en el Juzgado Anticorrupción y Lucha Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo del departamento de Cochabamba, en virtud del cual se le impuso la aplicación de la medida de detención preventiva en la audiencia de 19 del mismo mes y año, por considerase la existencia de los presupuestos procesales insertos en el art. 233.1 y 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), decisión que se basó en declaraciones de testigos y acta de apertura del contenido de un pen drive, estableciendo la concurrencia del art. 234.10 del citado Código, en el elemento peligro para la sociedad, con el siguiente fundamento: “…en efecto se tiene distintas pruebas aportadas por el Ministerio Público, tal es el caso del Choco Burger, el caso de las hermanas Adiázola y otros, la ahora imputada, aprovechándose del alto cargo cual es la de Vocal, se dio la tarea de otorgar la realización de resolución al co-imputado Jhasmani Ramiro Torrico Leclere, ello para favorecer a terceras personas y desfavorecer a otras, a cambio de ciertas sumas de dineros, por lo que (…) la imputada sería un peligro efectivo para la sociedad, en razón de que todas las personas siempre velan por la justicia legal, pronta y oportuna y siendo que la misma al ser una autoridad que debe brindar justicia, a la sociedad, a la administración de justicia se constituiría en víctima de esta incertidumbre; por lo que, concurre el numeral 10) del artículo 234”.

Respecto al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.1 del Código adjetivo penal, fundamentó que: “…dos de los teras habrían sido suprimidas del lugar donde supuestamente estas debían estar siendo muy resguardadas, pero lamentablemente ya estas fueron cambiadas ya que no tenían posteriormente ningún contenido, aclarando a la vez que el propio Co-imputado Jhasmani Ramiro Torrico Leclere, exigió hablar con la representante del Ministerio Público sobre la realización del secuestro de los CPUs y teras, que si realizaban las mismas y ante el descubrimiento o apertura de estos objetos electrónicos podría medio aparato judicial ponerse a temblar, haciendo énfasis también de que aún falta elementos de prueba por colectar, como la realización de pericias informáticas, realizar inspecciones, por lo que concurre el numeral 1 del art. 235” (con negrillas en el original).

Respecto al numeral 2 del artículo citado, fundamentó que “…la imputada en libertad podría influenciar negativamente sobre testigos, partícipes y otros, se tiene que en el presente caso se estaría ampliando la investigación contra muchas más autoridades policiales, judiciales y otros, por lo que la imputada habiendo tenido contacto directo con el co-imputado (nombrado), su esposo y otros la misma si puede influenciar negativamente sobre los Co-imputados, por lo que concurre (el referido riesgo)” (con resaltado en el original).

Al considerar que la fundamentación y motivación descrita no era la correcta, interpuso recurso de apelación incidental de medida cautelar en la misma audiencia, cuyo conocimiento recayó ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, compuesta por Patricia Torrico Ortega y Jesús Gonzáles Milán (convocado de su similar Tercera), quienes celebraron audiencia de su consideración el 19 de febrero de 2019, acto en el que declararon improcedente dicha impugnación.

Sobre los actuados descritos, precisa que existe un procesamiento absolutamente ilegal que dio lugar a la violación flagrante de su derecho a la libertad, debido a que de la imputación formal no existe un solo elementos descriptivo que establezca cuál fue su comportamiento desarrollado a efectos establecer, así sea en forma a priori, que su comportamiento se subsuma en el delito endilgado, omisión que habiendo sido denunciado ante el Juez que ejerce el control de la investigación, rechazó su incidente de actividad procesal defectuosa.

En el recurso de apelación incidental –se asume, contra la imposición de medidas cautelares–, uno de los motivos de apelación que dio lugar al Auto de Vista de 19 de febrero de 2019, fue precisamente la inexistencia de base fáctica que le involucre en algún tipo penal, respecto a lo cual correspondía que el Tribunal de apelación cuestionado, realizando la actividad intelectiva pertinente, determine si es evidente la existencia indicios que establezcan que el hecho existió, en virtud a que la imputación no refleja un solo indicio en ese sentido, al no consignar ámbitos temporo-espaciales sobre su persona para cometer el ilícito, por cuanto el hecho de haber encontrado los fallos –judiciales– en un ordenador no constituye indicio alguno del desarrollo de un comportamiento en los términos señalados.

En los fundamentos de la resolución de alzada con relación al riesgo de fuga, por constituir un peligro para la sociedad, las autoridades demandadas se alejaron de los parámetros interpretativos del referido presupuesto procesal establecido en la SCP 0056/2014 de 3 de enero, la que estableció que se entiende por peligro a la sociedad, víctima y denunciante, la proclividad a la comisión de delitos por parte del imputado, vinculando el mismo a la comisión de delitos anteriores y a la probabilidad cierta que pueda cometerse nuevamente un delito, razonamiento que no fue cumplido por las autoridades referidas; al contrario, realizaron una interpretación inaceptable, violentando el debido proceso en sus vertientes legalidad y seguridad jurídica, cuando señalaron que si bien la Sentencia Constitucional citada interpretó los alcances del indicador peligro para la sociedad fundada en la proclividad al delito verificable mediante certificación de antecedentes penales o policiales; empero, el mismo varía cuando la víctima es mujer en situación de violencia, debiendo analizarse la situación de vulnerabilidad que emerge del ambiente de violencia; por lo que, no sería evidente que dicho riesgo procesal deba analizarse a partir del fallo constitucional citado, al existir otros elementos que fueron incorporados con el transcurso del tiempo y la aparición de nuevas figuras y circunstancias que motivaron a este Tribunal, para modular los alcances de ese indicador.

Dicho razonamiento, que tiene en su análisis una omisión argumentativa de congruencia, porque no es posible incorporar al presente caso indicadores de violencia contra la mujer en estado de vulnerabilidad, cuando el caso que se investiga no es de violencia sino de supuesto fáctico diferente, peor aún la SCP 1254/2015-S2 de 12 de noviembre, respecto a la cual los Vocales demandados sostuvieron equivocadamente, que hubiesen modulado el referido indicador, más bien lo ratifica, lo cual no puede ser más elocuente y preciso cuando señala que el peligro para la sociedad y la víctima se lo mide a partir de la proclividad al delito, peligrosidad y la certeza de la comisión de nuevos delitos a futuro –materialmente comprobable– y no por el criterio subjetivo del juez o tribunal; empero, el Tribunal de apelación omitió realizar el test de control de objetividad al fallo del inferior al no pronunciarse sobre la omisión grosera de aquél de no valorar el certificado de antecedentes penales y por ende, sobre la ausencia de proclividad a cometer delitos, así como no argumentó sobre la certeza de la comisión de nuevos delitos; es más deliberadamente esquivó pronunciarse sobre el referido indicador, aludiendo a una supuesta modulación por nuevas circunstancias, que no son ciertas, concluyendo de manera equivoca que a cada tipo penal inserto en el Código Penal le pertenecía un análisis diferente y una línea jurisprudencial individual, extremo imposible de concebir.

Otro fundamento lesivo de sus derechos, constituye el referido a que el peligro para la sociedad está originado a su calidad de juez de apelación, cuando por lógica dicha condición constituye una atenuante; y que dicho factor permitió su participación en otros procesos, que con probabilidad generaron la posibilidad de efectuar conversaciones y una especie de trato con el co imputado, con la finalidad de favorecer a terceras personas en perjuicio de otras y el móvil para esta conducta hubiese sido la obtención de sumas de dinero, lo que hubiese llevado al Juez inferior a concluir que sería un peligro efectivo para la sociedad, criterio que no fracturaría los presupuestos básicos de razonabilidad si se toma en cuenta que el hecho que se investiga si bien es de data antigua, por su incorporación en la ley punitiva, pero que como un hecho evidente y notorio se trataría de uno de los primeros casos en los que se investiga este tipo de actos delictivos, por lo que bajo tales circunstancias no pudieron haber sido analizados por este Tribunal; la conclusión de la autoridad cautelar tampoco rompería con los criterios básicos de equidad, cuando se está pretendiendo resguardar como bien jurídico protegido e individualizado del Estado, la función judicial y la actividad judicial, sumado a que el sujeto activo involucrado en un hecho de esta naturaleza tiene que ser un sujeto altamente calificado, concluyendo las autoridades demandadas que constituía razonable la incorporación como peligro de fuga dicho indicador; empero, dichas consideraciones, constituyen una flagrante vulneración de la presunción de inocencia en función a que se le condena sin ningún elemento de convicción idóneo y razonable, pero sobre todo por establecer la concurrencia del riesgo de fuga sustentada en instrumentos relacionados con los mismos hechos que se investiga y que guardan relación con la teoría fáctica de presunta autoría del tipo penal que se investiga en el caso presente, lo que se encuentra vedado y prohibido, tal como establece la SCP 0583/2017-S2 de 19 de junio.

Sobre el riesgo de obstaculización, los Vocales demandados violaron su derecho a la libertad por “errónea valoración subjetiva” de la prueba y al debido proceso en su vertiente principio de legalidad, por violación del art. 173 del CPP, por cuanto sus apreciaciones fueron subjetivas, basadas en suposiciones, meras conjeturas o presunciones sin comprobar debidamente, en razón a que los postulados de obstaculización contemplados en el art. 235 del Código citado, exige que el acusador deba imperativamente demostrar y acreditar con elementos de convicción objetivos la concurrencia de tal riesgo, conforme establecen las Sentencia Constitucional 1635/2004-R de 11 de octubre y la SCP 0795/2014 de 25 de abril, aspectos incumplidos por las referidas autoridades, en mérito a que señalaron que existe riesgo por la existencia de varios partícipes y testigos así como la pérdida de varios objetos, dos teras que hubiesen sido secuestrados, CPUs cambiadas, dañadas, que beneficiaría a todos los imputados, incumpliendo la exigencia de una motivación individualizada al no haberse verificado una valoración integral de si concurría o no el peligro de obstaculización (art. 235.1 del CPP) de manera separada para cada uno de ellos, sin establecer de qué manera influirá ella en los partícipes y testigos y de qué manera participó en la pérdida de los referidos objetos secuestrados, hubiesen sido cambiados o dañados, máxime si dichos aspectos se sucedieron en el mes de noviembre de 2018, cuando aún no era sujeta a investigación, lo que hace que la resolución dictada sea irracional y constituya un procesamiento indebido.

Por otra parte, con respecto al art. 235.2 del CPP, la resolución adiciona un elemento discriminador al determinar la concurrencia de este riesgo por considerarla de “alta calificación con un alto grado de especialidad” (en el original con negrillas), lo que de ninguna manera puede ser considerado como riesgo de obstaculización, además presume una probable influencia negativa por supuesto contacto con el imputado principal Jhasmani Ramiro Torrico Leclere y otro de los partícipes, que ingresa dentro de las meras suposiciones. Esta forma de resolución del motivo apelado viola el derecho al debido proceso en su componente principio de legalidad por incumplimiento del imperativo legal inmerso en el riesgo procesal citado, en mérito a la cual la posibilidad de obstaculización recae en la posibilidad de partícipes que estén libres a quienes se les pueda influir; empero, de acuerdo a la imputación formal todos los supuestamente partícipes se encuentran privados de libertad; en consecuencia, no es posible materialmente que exista dicha posibilidad obstaculizadora, respecto a testigos o peritos, al presente habiendo transcurrido más de tres meses desde el inicio de la investigación ya fueron convocados todos los testigos que dispuso el Ministerio Público.

El peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad sólo es posible al inicio de la investigación si el recientemente aprehendido o detenido lograra su libertad; sin embargo, hasta el momento resulta simplemente un criterio absolutamente subjetivo por el cual ningún detenido preventivo podría lograr jamás la medida sustitutiva, por lo que dichas autoridades incurrieron en valoración subjetiva e interpretación in malan parte, que viola su derecho a la presunción de inocencia y a la libertad.