SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0651/2019-S4

Ángel Ayala Ticona, Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Caranavi del departamento de La Paz, a través del memorial presentado el 16 de octubre de 2018, cursante de fs. 210 a 217, informó que: 1) El accionante interpuso recurso de apelación contra el Auto “de 10 de septiembre” y Sentencia 108/2018, que aprobó las medidas provisionales; consiguientemente, la acción de libertad está sujeta a la subsidiariedad, en razón a que el juez de alzada, al conocer el recurso de apelación puede modificar el fallo emitido por el inferior; en consecuencia, al encontrarse pendiente de resolución dicho medio de impugnación, no es evidente la ilegalidad denunciada; 2) El referido medio de impugnación fue contestado por la madre de los menores, JJ, a través de escrito de 12 de octubre de 2018, acto con el cual se concedió la apelación el 15 de igual mes y año, por lo que no existe mora procesal; 3) El impetrante de tutela conocía sobre la audiencia del proceso de divorcio y que su representante estaba actuando sin mandato; además, pidió en varias oportunidades la suspensión de la misma, siendo que en una ocasión manifestó que no estaría presente en dicho acto por motivos de salud, señalando que se tenga presente y se pronuncie sentencia definitiva de divorcio; por ende, se encontraba plenamente de acuerdo con las consecuencias de la audiencia cuestionada; 4) En el Juzgado que preside, se encuentra el proceso familiar de divorcio absoluto seguido a instancias de JJ contra XX, actual solicitante de tutela, dentro del cual se realizó la audiencia de medidas provisionales que concluyó en el pronunciamiento del Auto 93/2018 de 3 de agosto, determinándose la guarda de los menores AA, DD y PP a favor de su madre JJ; con relación a la menor NN, la tenencia en favor de la familia ampliada, nombrándose como guardador al tío de la niña –hermano del accionante–; 5) En la referida audiencia, se admitió la personería del hermano del impetrante de tutela, bajo la figura de representación sin mandato, prevista en el art. 239 del Código de las Familias y del Proceso Familiar ‒Ley 603 de 19 de noviembre de 2014‒, norma que establece que en caso de no dar por bien hecho el representado todo lo actuado a su nombre hasta antes de la sentencia, se tendría por nulo todo lo obrado en su nombre; 6) En audiencia de divorcio, al no estar presente el demandado, hoy accionante, y no haber dado por bien hecho todo lo actuado en su nombre, por Auto de “fs. 467, 468”, dejó sin efecto la representación sin mandato que ostentaba su hermano; empero, para no perjudicar a los menores dejó firme y subsistente lo obrado en audiencia de medidas provisionales; 7) En el indicado acto, se declaró disuelto el vínculo matrimonial; incluso, se homologó el Auto 93/2018, sin que dicho pronunciamiento hubiese sido modificado, al no haberse aportado elementos de prueba para el cambio de medidas provisionales; 8) A través de Auto de 1 de agosto de 2018, en el marco del art. 4.I y V del Código citado, dispuso la realización de terapias psicológicas educativas, las mismas que no fueron cumplidas en la forma que ordenó para así modificar las medidas provisionales; 9) La familia ampliada que se pretende se haga cargo de los hijos del impetrante de tutela, no cumple con los requisitos determinados para la guarda de menores previstos en el art. 59 del CNNA; por lo que, no puede dar lugar a la modificación de medidas provisionales al no tener elementos de prueba que generen plena convicción para decidir la guarda de los menores en favor de aquélla; 10) En cuanto a la inasistencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Caranavi a la audiencia de divorcio, la presencia del representante de dicha institución no es imprescindible, conforme establece en forma expresa el art. 241 y 242 del Código de Familias y del Proceso Familiar; 11) En la audiencia que cursa a “fs. 389” –del expediente de origen–, con relación a las medidas provisionales respecto a la menor DD, decidió por no modificarlas, habiendo expresado en dicho acto su madre JJ, que los tíos del niño le sacaban fotos en forma constante a sus hijos e influían negativamente, a cuyo efecto determinó una serie de medidas cautelares, entre ellas que, a través del Departamento de Psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia antes aludida, se pregunte a los niños si quieren quedarse con su mamá o con la familia ampliada, en razón a que su padre XX, se encuentra con medida cautelar emitida en un proceso penal; 12) Los informes sociales y psicológicos efectuados, no fueron determinantes para disponer que la guarda de los hijos del impetrante de tutela se otorgue a una familia ampliada –los tíos de los niños–, por cuanto no existe pronunciamiento expreso en proceso familiar o en proceso de la niñez y adolescencia que determine y establezca en forma expresa la extinción o pérdida de autoridad paterna o materna establecida en los arts. 44 a 47 del CNNA, no pudiendo su madre ser privada de la autoridad que tiene sobre sus hijos; 13) En los historiales clínicos de los tres menores que están bajo la guarda de su madre, se determina que son niños sanos, sin lesión o alternación compatible con maltrato físico; el certificado médico de AA, en conclusiones establece que no fue objeto de agresión sexual alguna, se encontraba normal, sin huellas ni lesiones traumáticas; el informe emitido por la Secretaria de la Unidad Educativa en la que la niña estudia, demostró que la denuncia sobre abuso sexual que hubiera sufrido la aludida era falsa y que habría sido propagada por el “Dr. Vaca” y el tío de la niña, que habiéndose constituido al médico forense el 27 de agosto de 2018, el médico les indicó verbalmente que no existía ningún problema con la niña, que todo estaba bien; 14) El informe del médico del Hospital del Niño, emitido de forma posterior al pronunciamiento de la Sentencia cuestionada, llegó a la misma conclusión sobre las tres evaluaciones efectuadas a los cuatro hijos del impetrante de tutela, niño sano sin lesión o alteración compatible con maltrato físico, concretando en relación con la menor NN que ella fue la única que manifestó haber sido objeto de maltrato infantil, denotando la presencia de una cicatriz de 0,5 cm. de largo en la región frontal derecha de la cabeza, quien se encuentra bajo la guarda de su familia ampliada; 15) El accionante presentó anteriormente una acción de libertad para el restablecimiento del derecho del menor DD por supuestos actos ilegales; empero, en la audiencia de garantías desarrollada el 6 de septiembre de 2018, se denegó la tutela solicitada; y, 16) No existe en el proceso de divorcio una valoración psicológica en sentido de que se escuche la opinión de los menores para que expresen su voluntad de quedarse con uno de los progenitores o en la especie que manifiesten su deseo de no estar con la madre.

Conforme a lo expuesto en la acción de libertad, se tienen las siguientes problemáticas a resolver: 1) El recurso de apelación que formuló contra el Auto de 10 de septiembre y Sentencia 108/2018 de la misma fecha, por lo que el Juez codemandado determinó dejar sin efecto la representación sin mandato que ejerció su hermano en favor suyo dentro del proceso de divorcio y mantener la tenencia de sus hijos AA, DD y PP en beneficio de su madre, no fue concedida, incurriendo dicha autoridad en mora procesal, con directa incidencia en su situación educativa, de salud y de integridad, por constituir su madre un riesgo para ellos; y, 2) Los Vocales demandados, pese a haber recibido el recurso de apelación incidental que formuló contra la decisión de declarar fundado en parte el incidente de nulidad que interpuso por actividad procesal defectuosa de su declaración informativa, el 1 de agosto de 2018, hasta la fecha de interposición de la acción de defensa en análisis, no existía pronunciamiento, manteniéndole en incertidumbre jurídica respecto a su situación procesal incidiendo directamente en su situación de salud en razón a que en caso de declararse fundado el recurso, se tendría que disponer su libertad.