SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0794/2019-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0794/2019-S4

Sucre, 12 de septiembre de 2019

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                 29321-2019-59-AL

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución 0036/2019 de 4 de junio, cursante de fs. 84 a 89, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Wilson Mario Jiménez Pugliese y René Alejandro Barriuso Escalera en representación legal de Norma Muñoz Ballesteros contra Patricia Torrico Ortega y Jesús Víctor Gonzales Milán, Vocales de la Sala Penal Segunda y Tercera respectivamente, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, por memorial presentado el 3 de junio de 2019, cursante de fs. 21 a 30, denunció que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Una vez dictado el requerimiento de imputación formal en su contra por los delitos de uso indebido de instrumento falsificado con relación a falsedad ideológica, acudió a la audiencia de aplicación de medidas cautelares en la que la Jueza de Instrucción Penal Tercera del departamento de Cochabamba, le otorgó medidas sustitutivas a la detención preventiva, decisión que fue apelada y radicada en la Sala Penal Segunda del Tribunal del mismo departamento, compuesto por los Vocales Patricia Torrico Ortega y Jesús Víctor Gonzales Milán (convocado), hoy demandados.

La audiencia de consideración de la apelación, se llevó adelante en su ausencia y la de su abogado defensor; asimismo, las autoridades demandadas efectuaron un análisis somero y errado sobre el alcance de la protección jurídica de personas en estado de vulnerabilidad, al mencionar que no se encontraría dentro de ese ámbito porque únicamente podría acceder a dicho derecho las personas mayores de sesenta y cinco años, situación contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores que determina en el art. 2 la definición de persona mayor como aquella de sesenta años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que la misma no sea mayor da los sesenta y cinco años.

Por su parte la Ley General de las Personas Adultas Mayores –Ley 369 de 1 de mayo de 2013–, en el art. 2 establece que son titulares de los derechos las personas adultas mayores de sesenta o más años de edad en el territorio boliviano; en consecuencia, el grupo de protección especial por su vulnerabilidad está definido a partir de los sesenta años de edad y no así de los sesenta y cinco.

El Tribunal de apelación fundamentó su decisión sobre una norma que incluso no se encuentra vigente en desmedro de su situación jurídica; es decir, la Jueza de Instrucción Penal obró correctamente al aplicar lo dispuesto por el art. 13 de la referida Convención que dispone, entre otras cosas, “La persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal…Los Estados Parte asegurarán que la persona mayor disfrute del derecho a la libertad y seguridad personal y que la edad en ningún caso justifique la privación o restricción arbitrarias de su libertad…”; empero, en aplicación anticipada de una norma que recién ingresará en vigencia dentro de cinco meses, Ley de Abreviación Procesal Penal –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–, con un errado fundamentó señalaron que no podía automáticamente en todos los casos aplicarse medidas sustitutivas a las personas que formen parte de los grupos de protección constitucional especial denominado adultos mayores, sino que debía emerger de situaciones concretas particulares como la afectación a otros derechos fundamentales, máxime si de acuerdo a la Ley 1173, la improcedencia de la detención preventiva opera con los sujetos que cuentan con 65 años de edad y ella no estaría comprendida en dicho grupo.

En mérito a ello, los Vocales demandados, de manera ilegal y fuera de toda lógica del procedimiento aplicaron la Ley 1173 de manera anticipada, del mismo modo, no efectuaron una valoración integral de sus condiciones personales, por pertenecer a un grupo vulnerable de las personas de la tercera edad, fundamentando únicamente la detención por la inasistencia a la audiencia programada, cuando dicha notificación tampoco fue personal en mérito a que si bien se notificó a su abogado, éste no dio aviso oportuno de la fecha y horario de la misma; por ende, no se le dio oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Tampoco realizaron el test de proporcionalidad y menos justificó suficientemente la medida cautelar de última ratio como es la detención preventiva.

Por último, aclara que por motivos vinculados a su salud, no pudo asistir a la audiencia de apelación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante a través de sus representantes legales, señaló como vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso en su elemento de motivación, citando al efecto el art. 115, 116, 117, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se disponga a dejar sin efecto el Auto de Vista de 14 de mayo de 2019 y cualquier mandamiento que se hubiera expedido en contra de su libertad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de junio de 2019, conforme al acta cursante de fs. 82 a 83; presente los representantes legales de la accionante; y, ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, a través de sus representantes legales, se ratificó en los términos de la acción tutelar y aclaró que: a) Se vulneró su derecho al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, en razón a que las autoridades demandadas no hubieran realizado el test de proporcionalidad por las circunstancias personales de la hoy accionante, quien es una persona adulta mayor de sesenta y dos años de edad; y, b) La SCP 0010/2018 de 28 de febrero, en cuanto a la aplicación de la medida cautelar de carácter personal a personas adultas mayores, establece ciertas reglas, entre ellas, el test de proporcionalidad emergente de un análisis integral de la normativa procesal penal contenida en los arts. 1, 223 y 222 del Código de Procedimiento Penal (CPP), tomando en cuenta que las mismas tienen una finalidad instrumental.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Patricia Torrico Ortega y Jesús Víctor Gonzales Milán, Vocales de la Sala Penal Segunda y Tercera respectivamente, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de memorial presentado el 4 de junio de 2019, cursante de fs. 37 a 38 vta., informaron lo siguiente: 1) La medida cautelar persona de detención preventiva es revisable de forma permanente, por lo que la defensa de la accionante tiene abierta la vía respectiva para efectuar la petición que corresponda e incluso denunciar la actividad procesal defectuosa si considera existe vulneración al derecho a la defensa por falta de notificación y que ello hubiera generado su ausencia en la audiencia desarrollada el 14 de mayo de 2019, vulnerándose a su vez el debido proceso; 2) La imputada no obstante haber sido beneficiada con la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva, voluntariamente decidió no someterse a la tramitación del proceso en consideración a que la misma y su abogado defensor no se presentaron a la audiencia de apelación de medidas cautelares, razón por la cual dicho actuado se llevó a cabo con la presencia de la defensora de oficio, quien conforme a lo establecido en el art. 109 del CPP, tiene facultad de precautelar los derechos de la procesada ausente, dándose con ello, estricta aplicación a lo establecido en la SC 0013/2010-R de 6 de abril; 3) El hecho de que se haya hecho referencia a que el legislador incorporó el nuevo Código Procesal Penal la improcedencia de la detención preventiva en los sujetos que cuentan con sesenta y cinco años de edad y no estaría comprendida en dicho grupo la accionante, fue una mera referencia; empero, no fue la causa de la agravación de la situación jurídica de la imputada, sino que fue resultado del análisis de las situaciones particulares y del test de proporcionalidad advertidos en la conducta de la hoy accionante, resolución que se encuentra debidamente fundamentada, expresando las razones legales por las cuales se revocó el Auto de 12 de marzo de 2019 emitido por la Jueza de Instrucción Penal; en consecuencia, la actuación del Tribunal se circunscribió a los parámetros establecidos por la uniforme jurisprudencia constitucional así como a los antecedentes del caso específico.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 0036/2019 de 4 de junio, cursante de fs. 84 a 89, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista de 14 de mayo de 2019 así como todos los actuados que derivaron de él, concretamente la emisión del mandamiento de detención preventiva; en consecuencia, dispuso que las autoridades demandadas al tercer día de su legal notificación, señalen audiencia pública convocando a las partes a resolver bajo los lineamientos contenidos en la Resolución constitucional la impugnación efectuada por los denunciantes y víctimas contra el Auto de 12 de marzo de 2019, disponiendo que la jueza de la causa remita ante el Tribunal de alzada fotocopias legalizadas de todos los actuados procesales a efecto de su análisis integral por parte del mismo, sea en el plazo de veinticuatro horas a partir de su legal notificación; asimismo, que el Ministerio Público sea notificado con la decisión descrita; denegó en relación a la vulneración alegada al derecho a la defensa, ello en mérito a los siguientes fundamentos: i) El señalamiento de audiencia de consideración de la apelación incidental, fue notificado a la accionante el 10 de mayo de 2019 en su domicilio procesal, habiendo recibido la misma sus abogados Wilson Mario Jiménez y Edwin Bascopé Jiménez; el último de los nombrados, actuó en la audiencia de 12 de marzo del mismo año; entonces, se encontraba legalmente notificada para dicha actuación procesal; empero, instalada la audiencia el 14 de mayo de 2019, no asistió; ii) El Tribunal de apelación sustanció la audiencia tomando en cuenta que ya en la actuación procesal de 7 de mayo de 2019 la imputada fue notificada legalmente; alternativamente y ante la eventualidad de que no se presente su abogado defensor, designaron una defensora de oficio, conforme a la permisión del art. 109 del CPP, más aun si se considera que no obstante estar legalmente notificada para la referida actuación procesal y con la debida anticipación, no presentó ningún justificativo para su incomparecencia, abstrayéndose de su obligación de presentarse al llamado de una autoridad jurisdiccional, lo que de modo algún vulnera su derecho a la defensa, por cuanto en función a la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0865/2010-R de 10 de agosto, provocó su propia indefensión sin ningún justificativo legal; iii) Los Vocales demandados, hicieron mención a la Ley 1173, señalando que aún no se encontraba vigente en función a la Disposición Final Primera de la misma norma; empero, concluyeron que la accionante no estaría comprendida en el grupo que señalaría la referida Ley no estarían comprendidos en la aplicación de la detención preventiva, por su edad, a partir de los sesenta y cinco años –la imputada contaba con sesenta y un años de edad–; en consecuencia, introdujeron un análisis que no responde a una normativa procesal penal vigente en el momento de resolver la impugnación de la víctima o denunciante Norma Muñoz Ballesteros en el Auto de Vista cuestionado por cuanto pese a indicar en su informe que sólo hubieran referido esa normativa no vigente, es justamente la aplicación de medidas cautelares a personas adultas mayores y el análisis del test de proporcionalidad que debían realizar las autoridades demandadas, resultando ser el punto esencial de la impugnación de la víctima o denunciante, debiendo realizar un análisis de lo que establece la Constitución Política del Estado, las normas específicas y eventualmente las Convenciones Internacionales respecto a adultos mayores, elementos que hubieran sido analizados por la Juez inferior a tiempo de emitir el Auto impugnado, por una parte; por otra, incluso verificando que el criterio del Juez no hubiese sido el correcto, los Vocales tenían la obligación de enmarcar su determinación y el Auto de Vista dictado al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 089/2010-R de 4 de mayo que fue reiterado en otras Sentencias constitucionales como la 0860/2012 de 20 de agosto que obliga no solamente a los Tribunales inferiores sino a los de alzada a fundamentar y motivar las resoluciones emitidas tanto de aplicación, modificación y revocatoria de medidas cautelares, concretamente a los tribunales de apelación que decidan revocar las medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva inicialmente dispuestas para disponer la detención preventiva, realizando el análisis de los presupuestos procesales para la procedencia de la detención preventiva establecidos en el art. 233 del CPP; sin embargo, el Auto de Vista de 14 de mayo de 2019, no contiene los presupuestos exigidos por la norma procesal penal y la jurisprudencia constitucional citada para revocar la decisión del Juez inferior que aplicó las medidas sustitutivas a la detención preventiva; iv) La determinación de la concurrencia de los dos presupuestos que contiene el artículo procesal penal, debe aplicarse en función a un análisis integral de las circunstancias particulares del caso, contrastadas con los elementos de convicción acompañados a conocimiento de la autoridad jurisdiccional, debiendo realizarse el test de proporcionalidad en relación a la necesidad de aplicación de una medida cautelar personal y las circunstancias personales de cada individuo sometidos a un proceso penal; en el caso concreto, la imputada hubiese alegado ante el Juez de la causa quien consideró la circunstancia de su situación de persona adulta mayor, reconocida en el Norma Fundamental y en la Ley 369, no siendo comparativo una norma que aún no está vigente dentro del ordenamiento jurídico boliviano sin considerar otras normas o derechos contenidos en las normas citadas y las Convenciones internacionales que eventualmente puedan ingresar dentro del análisis del caso específico a tiempo de resolver la situación jurídica de una imputada que eventualmente pueda estar inmersa dentro de la población de un grupo vulnerable de la sociedad; y, v) Resulta impertinente la cita de doctrina legal que no es aplicable al caso de medidas cautelares como hicieron los Vocales demandados al citar los Autos Supremos 384 de 26 de septiembre de 2005 y 214 de 28 de marzo de 2007, que determinan que no existe una doble instancia en cuanto al proceso penal se refiere respecto al juicio oral y las impugnaciones de apelación restringida y de recursos de casación dentro del Código de Procedimiento Penal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:

II.1.  Por Auto de aplicación de medidas cautelares de 12 de marzo de 2019, la Jueza de Instrucción Penal Tercera del departamento de Cochabamba, dispuso la aplicación de medida sustitutivas a la detención preventiva de Norma Muñoz Ballesteros –hoy accionante–, referida a la obligación de presentarse periódicamente a la Fiscalía Departamental, para su registro biométrico; la prohibición de salir del país sin orden expresa, ordenando su arraigo y fianza personal con la obligación de ofrecer dos garantes personales con domicilio conocido y solvencia económica que cumpla a cabalidad lo establecido en el art. 243 del Código de Procedimiento Penal (CPP), para tal fin fijó audiencia de verificación de cumplimiento de dichas medidas para el 16 de abril de 2019; decisión contra la que la parte denunciante, Raúl Muñoz Ballesteros e Irma Muñoz Ballesteros, formuló apelación incidental en el mismo acto de audiencia de consideración de medida cautelares (fs. 15 vta. a 19) habiendo sido modificada la fianza personal por fianza económica de Bs3 000.- (tres mil bolivianos) a solicitud de la imputada, en el Auto de 30 de abril de “2018” –se asume, 2019– (fs. 47 vta. a 48 vta.).

II.2. A través de proveído de 7 de mayo de 2019, Patricia Torrico Ortega, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, fijó audiencia de consideración de apelación incidental para el 14 del mismo mes y año, a las 09:30, determinación que fue notificada a la impetrante de tutela el 10 de mayo de 2019 en su domicilio procesal ubicado en calle Calama 356, Edificio “San Jorge”, segundo piso, of. 204 de sus abogados defensores Wilson Mario Jiménez y Edwin Bascopé Jiménez, con intervención de testigo de actuación Álvaro Achaya, con cédula de identidad 9347561 Cbba. (fs. 72 y 73).

II.3.  En la audiencia de 14 de mayo de 2019, la parte denunciante expuso los motivos de su recurso de apelación incidental, en virtud de lo cual, la Vocal citada y Jesús Gonzáles Milán Vocal convocado para conformación de Tribunal, hoy codemandados, revocaron el Auto de 12 de marzo del mismo año, disponiendo la detención preventiva de la solicitante de tutela, en virtud de lo cual, ordenó la emisión de mandamiento de detención preventiva, a ser cumplida en el Centro Penitenciario “San Sebastián Mujeres” de la ciudad de Cochabamba (fs. 75 a 79).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través de sus representantes legales, alega la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y derecho a la defensa, en mérito que los Vocales demandados: a) No le notificaron personalmente con el proveído de señalamiento de audiencia de consideración de apelación incidental, únicamente efectuaron la referida diligencia a su abogado quien no le dio aviso oportuno de la fecha y horario de dicho acto; además que no pudo asistir por motivos de salud; y, b) De manera errada fundamentaron que no podía aplicarse automáticamente las medidas sustitutivas a las personas adultas mayores sino que dicha decisión debía emerger de situaciones concretas particulares y de la afectación de otros derechos fundamentales; asimismo, aplicaron una ley no vigente para concluir que no le correspondía dicho beneficio y no realizaron el test de proporcionalidad ni justificaron suficientemente revocar las medidas sustitutivas para aplicar la detención preventiva.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si lo alegado es evidente y, en su caso, si amerita conceder o no la tutela solicitada.

III.1. El efectivo conocimiento de la actuación judicial, a través de la diligencia de notificación, garantiza el ejercicio pleno de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes procesales

En la secuencia de actos que componen un proceso judicial o administrativo, es necesario que su desarrollo sea puesto a conocimiento de las partes procesales a objeto que conozcan el contenido de las actuaciones y decisiones judiciales y, en caso de ser necesario, ejerciten su derecho a la defensa a través de la interposición de los diferentes mecanismos de impugnación reconocidos en el procedimiento correspondiente.

Las citaciones, notificaciones y emplazamientos, son los medios comunes por los cuales se informa a los interesados de las incidencias del proceso judicial o administrativo, encontrándose los plazos y formas de practicarse regulados por los diferentes Códigos que rigen las distintas materias.

Con relación a la finalidad de una determinada diligencia de comunicación procesal, el entonces Tribunal Constitucional, a través de la SC 1052/2006-R de 23 de octubre, sostuvo: 

“(…) la notificación de los actuados procesales no constituye una mera formalidad, sino que tiene el objeto de hacer saber o comunicar al procesado sobre la existencia del proceso, debiendo los órganos encargados de administrar justicia asegurar que quien haya de ser procesado asuma conocimiento efectivo del proceso a los efectos de que ejerza su derecho a la defensa. Así, en la SC 1845/2004-R, de 30 de noviembre, se señaló:

‘(...) desde una interpretación sistemática, se extrae que las garantías consagradas en el art. 16.II y IV de la Constitución, con las que se vincula el precepto en análisis, tienden a garantizar que la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se desarrollen revestidos de las garantías del debido proceso; y dentro de ello, que el amplio e irrestricto derecho a la defensa no se constituya en un enunciado formal sino que tenga plena eficacia material, lo que podría darse si la comunicación procesal no cumple su finalidad; esto es, que las partes tengan conocimiento del actuado procesal en cuestión.

En el marco anotado, los emplazamientos, citaciones y notificaciones (notificaciones en sentido genérico), que son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a las partes o terceros interesados las providencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o administrativos, para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en si misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario (así SC 0757/2003-R, de 4 de junio); dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en la tramitación y Resolución en toda clase de procesos; pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión (art.16.II y IV de la CPE) (..)’” (Las negrillas son nuestras).

El referido razonamiento fue aclarado a través de la SCP 0427/2013 de 3 de abril, con el siguiente fundamento:

“…no significa que las formas procesales en general, sean irrelevantes y puedan ser ignoradas en su totalidad como regla de comportamiento procesal por los órganos jurisdiccionales o administrativos. Por el contrario, ellas son importantes y deben ser respetadas, precisamente porque al ser instrumentales protegen derechos fundamentales y garantías constitucionales, como son la defensa y la tutela judicial efectiva, sin embargo, no al punto de hacer prevalecer las formas o formalidades sobre los derechos fundamentales, sino por el contrario, haciendo valer los mismos sobre las formas cuando se tenga que invalidar los actos a través de las nulidades procesales” (El resaltado nos pertenece).

De acuerdo a lo expuesto, la citación, notificación y emplazamiento que observe las formas y formalismos reconocidos en la norma adjetiva penal, con los distintos actos jurisdiccionales, además de tener por objeto inmediato el conocimiento material de las partes procesales de las distintas actuaciones o decisiones judiciales asumidas en el desarrollo del procedimiento, tiene como efecto mediato que las partes procesales puedan acceder a los medios recursivos idóneos para cuestionar aquéllas, en ejercicio de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

III.2. La notificación con la providencia de fijación de audiencia de apelación incidental de aplicación de medidas cautelares

En coherencia con la finalidad de las notificaciones establecida en el Fundamento Jurídico precedente, el Código Adjetivo Penal, expresamente dispone que aquéllas tienen por objeto hacer conocer a las partes o a terceros las resoluciones judiciales (art. 160), pudiendo practicarse por cualquier medio legal de comunicación que el interesado expresamente haya aceptado o propuesto, excepto las notificaciones personales; especificando que cuando no haya señalado un medio de comunicación específico, aquéllas se pondrán realizar por cualquier otro medio que asegure su recepción (art. 161).

Asimismo, establece que los fiscales y defensores estatales serán notificados en sus oficinas y las partes en el domicilio que hayan constituido en su primera actuación o en su defecto, en estrados judiciales; salvo el caso de notificaciones personales (art. 162), concretando a continuación los casos en los que corresponde la notificación personal: Con la primera resolución que se dicte respecto de las partes; las sentencias y resoluciones de carácter definitivo; las resoluciones que impongan medidas cautelares personales; y, otras resoluciones que por disposición de este Código deban notificarse personalmente, circunstancias en las que se debe efectuar la notificación con una copia de la resolución al interesado y una advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de la recepción; en caso de no encontrarse al mismo, se la practicará en su domicilio real, dejando copia de la resolución y de la advertencia en presencia de un testigo idóneo que firmará la diligencia (art. 163).

Sobre la tramitación de la apelación incidental contra las decisiones judiciales que dispongan, modifiquen o rechacen las medidas cautelares, el art. 251 del Código citado, dispone: “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas. Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante el Tribunal Departamental de Justicia, en el término de veinticuatro (24) horas. El Tribunal de Apelación resolverá, sin más trámite y en audiencia dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior”.

En el marco normativo antes dispuesto, en el que se advierte claramente que la notificación con el señalamiento de audiencia de apelación incidental no se encuentra dentro de las formas de notificación personal, varios entendimientos jurisprudenciales aclararon que al no ser obligatoria la notificación personal no constituye lesión al derecho a la defensa la notificación en tablero judicial, más aun tomando en cuenta que las partes procesales deben ejercer el debido seguimiento del estado de la causa penal a la cual están sujetos, entre ellas la SC 0803/2010-R de 2 de agosto, que efectuó la siguiente sistematización jurisprudencial:

“La jurisprudencia constitucional ha establecido que no es obligatoria la notificación personal con el señalamiento de audiencia de consideración de medidas cautelares en apelación a las partes, toda vez que dicho actuado procesal no está previsto por el art. 163 del CPP, entendimiento desarrollado, entre otros fallos en la SC 0013/2010-R de 6 de abril, que recogiendo la línea jurisprudencial, sentada por el órgano Constitucional, ha reiterado que: '…mediante la SC 0663/2006-R de 10 de julio que cita la SC 0220/2004-R de 12 de febrero, refiriéndose a la audiencia de apelación de medida cautelar estableció que: «… en esta instancia no es obligatoria una notificación personal, toda vez que el art. 163 CPP, citado precisamente por el recurrente, señala cuando se debe notificar personalmente y también dispone qué otras normas del mismo Código establecerán otros actos y resoluciones con los cuales se deberá notificar de la misma forma. En la especie, en ninguna de las disposiciones insertas en el Capítulo I, Titulo II del Libro Quinto del Código de Procedimiento Penal, relativo a las medidas cautelares de carácter personal, se ha impuesto que con el señalamiento de la audiencia de medidas cautelares en apelación se deberá notificar personalmente a las partes, de manera que la notificación en el tablero de la Sala que resuelva la apelación es legal y por lo mismo válida». Entendimiento jurisprudencial que no vulnera el derecho a la defensa ni contraviene el orden constitucional, pues es acorde a los principios de legalidad y de celeridad procesal previstos por el art. 180.I de la CPE, por ende aplicable tal cual dispone el art. 4.II de la Ley 003’”.

III.3. La fundamentación y motivación en las resoluciones judiciales que impongan, modifiquen o revoquen una medida cautelar: Deber de los tribunales de apelación

           Considerando que las medidas cautelares, ostentan los caracteres de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad, provocando que su aplicación y vigencia esté regida por determinados requisitos procesales, cuya verificación de cumplimiento está a cargo de la autoridad jurisdiccional competente que conoce la causa en cada una de las etapas del proceso penal, trasciende la obligación de las autoridades jurisdiccionales de fundamentar y motivar suficiente y debidamente la decisión de imponer, modificar o revocar una medida cautelar.

           En el referido sentido se pronunció la SCP 0759/2010-R de 2 de agosto con el siguiente razonamiento: “…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión.

           En ese entendido, ‘…toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución, tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso sino que también la decisión está normada por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se tienen los canales que la Ley Fundamental le otorga para que, en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales y así pueda obtener una resolución que ordene la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir, del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento, una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, las SSCC 1369/2001-R, 0752/2002-R…’ (…).

Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, (SC 1365/2005-R de 31 de octubre)”

           Del referido desglose jurisprudencial, es posible concluir que las autoridades judiciales a quienes les corresponda conocer y resolver la situación jurídica del procesado, deberán efectuar una fundamentación y motivación clara, debida y suficiente, en base a la compulsa de las pruebas y de las normas jurídicas aplicables al caso.

III.4.  Las personas adultas mayores como grupo vulnerable susceptible de beneficiarse con un enfoque diferencial e interseccional en el ejercicio de sus derechos: Aplicación o revocatoria de la detención preventiva

           Sobre la temática, a través de la jurisprudencia constitucional asumida en la SC 0188/2019-S4 de 2 de mayo, estableció:

          

           “….este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, ha establecido que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, ‘…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos’.

 

           Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere:

           …La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

           Reiterando dicho entendimiento, la citada SCP 0112/2014-S1, señala que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial””.

           En ese contexto y luego de efectuar una análisis de lo que es el principio o test de proporcionalidad en la aplicación de la detención preventiva a partir de un enfoque interseccional, el mismo fallo constitucional efectuó los diferentes presupuestos para considerar la situación jurídica de una personas adulta mayor con la finalidad de no pasar por alto su condición de vulnerabilidad como efecto de su edad en comparación con el resto de la población:

           “…las autoridades judiciales en la consideración de la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva para una persona adulta mayor, deben efectuar: a) Una valoración integral de la prueba con carácter reforzado; y, b) Un análisis de la aplicación de la medida cautelar a partir del principio de proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones de las personas adultas mayores.

           En cuanto a la valoración de la prueba con carácter reforzado, la autoridad judicial está compelida a:  

           a.1) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva diferenciada, esto es en función al contexto y realidad social del adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones propias de su edad, principalmente precautelando su salud e integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas, laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno familiar; circunstancias últimas que de ninguna manera, pueden servir de fundamento en una resolución para acreditar o mantener subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y,

           a.2) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculización previstos en el art. 233.2 del CPP, efectuando exigencias mínimas respecto a las circunstancias descritas en dicha norma, en especial las contenidas en el art. 234 del CPP.  

           Respecto al análisis de la medida cautelar a partir del principio o test de proporcionalidad, la autoridad judicial debe analizar:

           b.1) Si la detención preventiva es idónea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida; es decir, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley,

           b.2) Si la detención preventiva es necesaria o existen otras medidas menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida, considerando la especial situación de vulnerabilidad de las personas adultas mayores; y por ende, interpretando la necesidad de la medida de manera restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su dignidad y el mandato convencional que promueve la adopción de medidas cautelares diferentes a las que impliquen privación de libertad; y,

           b.3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas las consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en cuenta la agravación de las condiciones de vulnerabilidad de las personas adultas mayores”.

III.5.  Análisis del caso concreto

En la primera problemática identificada en el inciso a), se tiene que la accionante aduce la vulneración de sus derechos por cuanto los Vocales demandados no le hubieran notificado personalmente sino únicamente a su abogado con el proveído de señalamiento de audiencia de consideración de apelación incidental quien no le dio aviso oportuno de la fecha y horario de dicho acto; además que no pudo asistir por motivos de salud.

De acuerdo a la diligencia de notificación efectuada el 10 de mayo de 2019 (Conclusión II.2), se tiene que la impetrante de tutela fue notificada en su domicilio procesal, en la oficina de sus abogados Wilson Mario Jiménez y Edwin Bascopé Jiménez, con la providencia de 7 del mismo mes y año que fijaba la audiencia de consideración de apelación incidental para el 14 de mayo de 2019, extremo que incluso fue reconocido en el memorial de interposición de acción de libertad al señalar que la comunicación procesal extrañada se efectuó a sus abogados y no así a ella personalmente y que no asistió al referido acto oral debido a que su defensor no le avisó oportunamente.

Al respecto, se advierte que la solicitante de tutela pese a denunciar una errónea diligencia de notificación, a la vez atribuye su no asistencia al acto a la falta de comunicación oportuna de su abogado defensor y a que no se encontraba bien de salud, afirmaciones todas ellas que no guardan coherencia entre sí, en virtud a que por un lado nos lleva a asumir que cuestiona una diligencia según alega fuera del marco legal; empero después, endilga su no conocimiento del señalamiento a su defensa y su falta de asistencia a la audiencia a su estado de salud.

Pese a dicha contradicción, este Tribunal considera que la notificación efectuada en el domicilio procesal de la impetrante de tutela constituye un acto legal enmarcado en el art. 161 en vinculación con el art. 162, ambos del CPP, en los que no se está prevista la notificación personal con la fijación de audiencia de consideración de apelación incidental de medidas cautelares, lo que también fue asumido por la jurisprudencia constitucional en la que se estableció dicho extremo y que incluso la notificación con dicho señalamiento efectuado en el tablero del Tribunal de alzada era perfectamente válido, más aún si las parte procesales debían observar la debida diligencia dentro de los procesos a los que se hallan sujetos (Fundamento Jurídico III.2).

Asimismo, habiéndose determinado que la diligencia de notificación fue legalmente practicada, se tiene que la misma cumplió su finalidad constitutiva de dar a conocer a la parte procesal interesada sobre la actuación procesal a realizarse; por ende, se garantizó su derecho al a defensa y a la tutela judicial efectiva (Fundamento Jurídico III.1), no pudiendo endilgarse responsabilidad a las autoridades demandadas por una mala comunicación entre la impetrante de tutela y sus abogados defensores, extremo que en todo caso corresponderá que sea puesta a conocimiento de las instancias administrativas o disciplinarias pertinentes, no siendo la acción de libertad el medio idóneo para dilucidar ese tipo de denuncias. En el mismo sentido respecto a la imposibilidad de asistencia por su estado de salud, extremo que debió haber sido puesto a conocimiento de las autoridades demandadas a efectos de su consideración.

En mérito a lo expuesto, se concluye que los Vocales demandados no vulneraron el derecho al debido proceso en su elemento defensa de la impetrante de tutela más aun considerando que en la referida audiencia, la accionante se encontraba representada por un defensor, correspondiendo, en esta parte, denegar la tutela solicitada.

En la segunda problemática inciso b) , la impetrante de tutela cuestionó que los Vocales demandados de manera errada hubiesen fundamentado que no podían aplicarse automáticamente las medidas sustitutivas a las personas adultas mayores sino que dicha decisión debía emerger de situaciones concretas particulares y de la afectación de otros derechos fundamentales; asimismo, aplicaron una ley no vigente para concluir que no le correspondía dicho beneficio y no realizaron el test de proporcionalidad ni justificaron suficientemente revocar las medidas sustitutivas para aplicar la detención preventiva.

A efectos de ingresar al fondo de la referida denuncia es necesario efectuar una revisión de los antecedentes de la causa referida específicamente a la aplicación de medidas cautelares sobre la impetrante de tutela.

En ese marco, se tiene que a través de Auto de 12 de marzo de 2019, la Jueza de Instrucción Penal Tercera del departamento de Cochabamba, dispuso la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva de la impetrante de tutela (Conclusión II.1), en mérito a que comprobó la concurrencia de los arts. 233 con relación a los arts. 234.1, 2 y 4; y 235.2 del Código adjetivo penal; empero, efectuando un análisis el principio de proporcionalidad en la aplicación de la detención preventiva y previo desglose de la SCP 2299/2012, referencia al art. 13.I de la CPE y 221 del CPP, concluyó que tenía duda sobre la aplicación la medida cautelar más gravosa como la detención preventiva y ante la posibilidad de aplicar medidas cautelares menos gravosas que de igual forma cumplan la finalidad establecida en el art. 221 del CPP; asimismo, teniendo presente la SCP 0010/2018-S2, que establece la obligación de la autoridad jurisdiccional de hacer un juicio de proporcionalidad considerando el grupo de vulnerabilidad en el cual se encuentra la ahora imputada, por encontrarse dentro del grupo de personas de la tercera edad, en concordancia al art. 13 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, determinó apartarse de lo solicitado por la representación del Ministerio Público y de la parte denunciante, a efectos de imponer medidas sustitutivas a la detención preventiva.

En la audiencia de consideración de la apelación incidental celebrada el 14 de mayo de 2019 (Conclusión II.3) los denunciantes, a través de su abogado, fundamentaron que: 1) La apreciación de la Juez de Instrucción Penal Tercera resulta incorrecta, en virtud a que si bien es cierto que existe el principio de favorabilidad, no se tomó en cuenta la potestad reglada, que existiendo grupos que gozan de cierta consideración constitucional ello no importa que puedan abusar de ello como ocurre en el presente caso, donde a la audiencia de apelación no concurrió la imputada ni su abogado defensor, ratificando la concurrencia del numeral 4 del art. 234 del Código adjetivo penal; por ende, demuestra objetivamente que es una persona que por mucho que corresponda a la tercera edad, pudo presentarse porque radica en la ciudad de Cochabamba, a diferencia de los denunciantes que radican en Santa Cruz; en consecuencia, el principio de proporcionalidad debe aplicarse cuando la persona es responsable con el proceso sin embargo, la imputada no demostró que tenga domicilio, actividad y después de haber hecho suspender varias audiencias de apelación de medidas cautelares incluso llegando al extremo de hacerse declarar rebelde, no está justificada dicha decisión; 2) En ese contexto, no debe considerarse una prohibición la aplicación de la extrema medida de detención preventiva a una persona de la tercera edad que lamentablemente abusó de dicho privilegio constitucional, dejando a la víctima, que cumplió con las cargas procesales, en un estado de disconformidad frente a las medidas que solamente se le obliga a presentarse cada quince días, el arraigo y la presentación de dos fiadores personales, y no resulta ser proporcional cuando concurren cuatro riesgos procesales independientes el uno del otro.

En el Auto de Vista de 14 de mayo de 2019 (Conclusión II.3), los Vocales demandados fundamentaron lo siguiente: i) En el Auto apelado, se estableció la concurrencia simultánea de los dos presupuestos que fundan la aplicación de la medida más severa como es la detención preventiva al tenor del art. 233 del CPP; el régimen de aplicación de las medidas cautelares responde a una modalidad normativa reglada generada fundamentalmente en la SC 12/2006 de 4 de enero, referida a la obligación de los operadores de justicia a efectos de no incurrir en una discrecionalidad  en fundamentar la decisión y verificar la concurrencia de los dos presupuestos exigidos por la norma procesal penal para optar por dicha medida cautelar; sin embargo, las subreglas incorporadas por el Tribunal Constitucional relativas al análisis primero de situaciones particulares que emergen de la protección reforzada que requieren ciertos grupos como son los adultos mayores que deba tomarse en cuenta a efectos de elaborar o analizar, en función al test de proporcionalidad, cuál la medida más acorde para garantizar la finalidad descrita en el art. 221 del CPP, este test de proporcionalidad debe necesariamente emerger de situaciones o aspectos que son advertidos en la conducta, en el comportamiento de la persona sometida a proceso; ii) En el caso concreto, resulta evidente, de acuerdo a la fotocopia de cédula de identidad de la imputada, que cuenta con sesenta y un años de edad; empero, el sólo hecho de formar parte de un grupo de protección constitucional especial denominado adultos mayores no implica que automáticamente deba optarse en todos los casos por la aplicación de medida cautelares sustitutivas sino aquello debe emerger de situaciones concretas particulares como la afectación a otros derechos fundamentales como la salud o la vida y que la adopción de la medida cautelar de la detención preventiva afecte el ejercicio de dichos derechos fundamentales o agrave las condiciones del adulto mayor generándole desigualdad frente al resto de las personas, análisis que no fue realizado por la Jueza de la causa quien automáticamente ante la verificación que la imputada cuenta con la referida edad, optó por aplicar el principio de favorabilidad cuando no existe elemento que justifique la duda que afirma; más aún si de acuerdo a la ley de abreviación procesal penal promulgada y publicada por el Estado, que si bien entra en vigencia luego de ciento veinte días a su publicación, ya el legislador incorporó que la improcedencia de la detención preventiva opera en los sujetos que cuentan con sesenta y cinco años y no estaría comprendida en este grupo la imputada para que automáticamente se opte por la aplicación de las medidas sustitutivas como si se tratase de una improcedencia de la detención preventiva; y, iii) Además, la imputada demostró un comportamiento reticente, advertido anteriormente por la Jueza de la causa, por su inconcurrencia a la audiencia de consideración de la apelación no obstante su legal notificación, lo que implica que las medidas cautelares sustitutivas  no estarían cumpliendo con la finalidad exigida por el art. 221 del CPP que es la presencia de la imputada al llamado de la autoridad, conforme ocurrió en la audiencia de 12 de marzo de 2019 ocasión en la que desoyó el llamado del Tribunal.

De la descripción del Auto de vista que antecedente, se advierte que los Vocales demandados, si bien de manera acertada fundamentaron que la determinación de la aplicación de una medida cautelar extrema como la detención preventiva a una persona adulta mayor depende de factores particulares que puedan afectar derechos conexos, tal el caso de los derechos a la vida o a la salud, entre otros, debiendo asumirse una decisión en observancia del test de proporcionalidad analizando la actitud o comportamiento del imputado o la imputada, lo que guarda concordancia con el razonamiento desarrollado en la jurisprudencia constitucional desglosada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, habiendo corroborado que la imputada, hoy accionante, a tiempo de someterse al análisis de aplicación de medida cautelares, contaba con sesenta y un años de edad, lo que de manera automática no podía dar lugar a que sea beneficiada con la aplicación de medidas sustitutivas a su favor, se tiene que pese a reconocer que la Jueza de la causa no efectuó un análisis necesario, se entiende, aplicando el test de proporcionalidad por su condición de adulta mayor, limitándose únicamente a emplear el principio de favorabilidad ante la duda que dicha autoridad fundamentó tener, las autoridades demandadas omitieron efectuar el análisis extrañado en el Auto apelado, restringiéndose a afirmar que en el caso concreto, no existía elemento que justifique la duda señalada, para finalmente disponer la detención preventiva de la imputada sin mayor fundamentación sobre los presupuestos a considerar cuando se trata de definir la situación jurídica de una persona adulta mayor.

En consecuencia, se tiene que efectivamente los Vocales demandados omitieron su deber ineludible de exponer los motivos que sustentan su decisión, de manera que la imputada al momento de conocer la decisión su juzgador lea y comprenda la misma sin lugar a dudas, más aun tratándose de una decisión de revocatoria de las medidas sustitutivas dispuestas en su favor, para imponerle una medida más gravosa como es la detención preventiva, en clara inobservancia de la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Si bien en la segunda parte de la problemática, la impetrante de tutela alegó la lesión de sus derechos por cuanto en su fundamentación las autoridades demandadas hubiesen aplicado a su caso una Ley que no se encontraría vigente –Ley 1173–, se advierte que la consideración de dicha ley no constituía el fundamento principal a efectos de la imposición de la detención preventiva sobre la accionante sino, como se expuso en el párrafo precedente, la no consideración de parte del Juez de Instrucción Penal de los presupuestos con una visión diferencial e interseccional en el caso de adultos mayores y la aplicación de medidas cautelares, corresponde que la autoridad demandada con el fin de crear certeza en las partes procesales, efectúe una fundamentación de derecho en mérito a normas jurídicas y leyes aplicables a la causa penal que se le sigue al a impetrante de tutela.

Por lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada por la accionante, al evidenciarse la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento fundamentación y motivación y al efecto, se tiene que el Juez de garantías, al conceder en parte la acción de libertad, efectuó una adecuada compulsa  de los antecedentes y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado  y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 0036/2019 de 4 de junio, cursante de fs. 84 a 89, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y en consecuencia resuelve CONCEDER en parte la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la referida Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navia MAGISTRADO