SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0627/2020-S4

La parte impetrante de tutela ratificó su memorial de demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló lo siguiente: a) Mediante Resolución Ministerial (RM) 078/10 de 5 de febrero de 2010, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, le reconoció como aspirante a la carrera administrativa, habiendo en ese entonces tramitado y resuelto la misma entidad pública un recurso jerárquico en el que su persona era parte, emitiendo una resolución fundamentada y motivada, cosa que en el caso presente no sucedió, pese a que se siguió el mismo procedimiento; b) La omisión de las cuatro autoridades demandadas que lesionó su derecho fundamental radica en que ninguna de ellas tramitó ni resolvió el recurso jerárquico presentado por su parte el 18 de diciembre de 2017 y elevado por el ente de control gubernamental al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social el 20 de igual mes y año, autoridades que inobservaron lo previsto en el art. 34 del DS 26319, vigente para la resolución de recurso de revocatoria y jerárquico de funcionario de carrera o aspirantes a la carrera administrativa, precepto que determina que en el plazo máximo de dos días de recibido el recurso, deberá ser admitido, siendo dicho acto notificado a las partes intervinientes; teniéndose el plazo de treinta días computables a partir de su admisión para sustanciar y resolver el recurso jerárquico; estableciendo además que si vencido el plazo, no se dictó la correspondiente resolución administrativa definitiva, ésta se la tendrá por denegada; observándose que contra la resolución administrativa definitiva que expresa o presuntamente resolvió el recurso jerárquico el interesado únicamente podrá acudir a la vía contencioso – administrativa; normativa legal que no fue cumplida por la Contraloría General del Estado ni por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; c) El Contralor General del Estado debió cumplir el art. 33.II y III del DS 26319, a fin de que se tramite y se cumpla el procedimiento legal para la emisión de una resolución administrativa de carácter definitivo que resuelva su recurso jerárquico; a su vez el Subcontralor de Servicios Legales, no debió limitarse a resolver un recurso jerárquico con la nota CGE/SCSL-0074/2019, la misma que también es motivo de esta acción de defensa, que lo único que hizo fue adjuntar un informe legal. En cuanto al Ministro y la Directora General del Servicio Civil ambos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, debieron observar el art. 34.II, III y IV del DS 26319; empero, actuando de manera contraria, omitieron el plazo de los dos días para admitir o rechazar su recurso y se negaron a resolver fundadamente el recurso jerárquico en alguna de las formas establecidas en el art. 24 del mencionado Decreto, es decir, confirmando total o parcialmente la resolución dictada por la propia Contraloría General del Estado y/o revocando total o parcialmente la resolución impugnada, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, que es lo que pidió expresamente en el memorial de recurso jerárquico o desestimarlo el recurso si consideraban que su persona no era funcionaría de carrera, no era aspirante a la carrera o que se incumplió algún requisito; y, d) Las notas refrendadas por el Subcontralor de Servicios Legales y por el entonces Director del Servicio Civil, no fueron firmadas por la MAE, cuando la norma exige que sea esa autoridad la que resuelva el recurso jerárquico.

Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General y Edino Claudio Clavijo Ponce, Subcontralor de Servicios Legales ambos de la Contraloría General del Estado; mediante informe de 29 de octubre de 2020, cursante de fs. 136 a 151 vta., manifestaron lo siguiente: a) El recurso de revocatoria interpuesto fue resuelto por Resolución CGE/133/2017, en la cual se efectuó una valoración minuciosa, detallada y completa de todas las manifestaciones vertidas por la recurrente y la documentación y prueba producida, estableciéndose que Erika Yolanda Rosel Tejada, no tenía la calidad de servidora pública de carrera, por lo que, con el fundamento adecuado se dispuso confirmar su desvinculación, la indicada Resolución se emitió precautelando su derecho a la impugnación pese a no resultar aplicable a las previsiones del DS 26319; b) Una vez notificada la Resolución CGE/133/2017, Erika Yolanda Rosel Tejada, el 18 de diciembre de 2017, interpuso recurso jerárquico pidiendo que el mismo sea remitido junto a todos los antecedentes ante la Dirección General del Servicio Civil a objeto de que el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social anule obrados por impedir la presentación de pruebas y se revoque la Resolución CGE/133/2017, dejando sin efecto el Memorándum de desvinculación; c) Ante la interposición del indicado recurso jerárquico, con el mismo interés de precautelar el derecho a la impugnación de la hoy impetrante de tutela, mediante cite CGE/SCSL/341/2017 de 20 de diciembre, el Contralor General del Estado remitió al Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social el indicado recurso jerárquico, nota en la cual se aclaró que la recurrente no era servidora pública de carrera administrativa ni aspirante; sin embargo, la misma habría afirmado que sí tenía esa calidad, por lo que se remitió a consideración de esa instancia para su pronunciamiento; d) El 9 de enero de 2019, se recibió la nota MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 965/2018, por la cual se adjuntó el Informe MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 453/2018, dirigido al Director General del Servicio Civil, devolviendo el recurso jerárquico interpuesto por la ahora solicitante de tutela; e) Posteriormente, por medio del memorial presentado el 29 de marzo de 2019, la recurrente manifestó haber tomado conocimiento de la remisión a la Contraloría General del Estado del Informe MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 453/2018, por lo que solicitó se emita resolución o respuesta final que expresamente declare por concluido y/o agotado el trámite administrativo impugnatorio promovido por su persona hace dos años atrás, en relación a tal afirmación se conoció que el 29 de enero de 2019, mediante escrito de 23 de igual mes y año, la ahora accionante se dirigió al Director General del Servicio Civil, indicando que asumió conocimiento que el 9 de enero de 2019, por nota MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 965/2018, se notificó a la Contraloría General del Estado con el Informe MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 453/2018, y que a efectos de ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, solicitó se le franqueé copias legalizadas de ambos documentos; petición que ameritó la notificación con los documentos solicitados efectivizada mediante formulario de notificación de 5 de febrero de 2019, por lo que quedó comprobado que en esta fecha la recurrente conoció del supuesto hecho que restringió o amenaza restringir sus derechos, en virtud a lo cual el tiempo máximo para plantearse la acción de amparo constitucional fenecía el 5 de agosto de 2019; f) No extraña que ahora incluya como demandados a funcionarios de la Contraloría General del Estado con la contradictoria argumentación de que debieron representar ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la devolución del recurso jerárquico o resolver el mismo, sin la fundamentación adecuada, toda vez que, solo se pretendió incluir algún actuado desarrollado por la Contraloría General del Estado, que le permita encontrarse dentro de los seis meses de plazo máximo para interponer esta acción de defensa; g) Ante la presentación del escrito de 29 de marzo de 2019, el Subcontralor de Servicios Legales emitió la nota CGE/SCSL-074/2019, remitiendo el Informe Legal CGE/GSL/INF-231/2019 de 2 de abril, informe en el cual, se estableció que no le competía a la Contraloría General del Estado, pronunciar una resolución y/o una respuesta definitiva respecto del recurso jerárquico presentado el 2017. Con la indicada manifestación de incompetencia para resolver el recurso jerárquico interpuesto y la devolución de antecedentes concluyó la valoración, análisis y atención de la pretensión de la recurrente no siendo posible crear o generar una nueva instancia de valoración distinta a la prevista en las disposiciones normativas, ello en estricto apego al principio de legalidad que rige en la administración pública; h) En relación a la accionante no se cuenta con la constancia de un proceso de reclutamiento desarrollado en la gestión 2002, ni en forma posterior con las características indispensables para ser considerada funcionaria de carrera y que tampoco se advirtió acreditación en cuanto a la remisión de un procedimiento de reclutamiento de selección de personal a la entonces Superintendencia del Servicio Civil ni actual Dirección del Servicio Civil, por lo que se pudo afirmar que no fue una funcionaria de carrera administrativa y tampoco aspirante a la misma; i) Por otra parte, la normativa vigente no establece la posibilidad de conocer o resolver un recurso jerárquico por la misma instancia que resolvió el de revocatoria, contemplando de manera expresa que las decisiones emitidas por la “Superintendencia de Servicio Civil” son definitivas y no admiten, en la vía administrativa, recurso ulterior alguno, salvo el contencioso administrativo; j) En relación a las supuestas omisiones en las que habría incurrido la Contraloría General del Estado, la ahora accionante refiere que ésta no representó y exigió el cumplimiento de la norma procedimental para la tramitación debida del recurso jerárquico interpuesto por su persona, sin considerar que dentro de las previsiones establecidas en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y el DS 26319, en las que funda sus pretensiones, no se establece la posibilidad de representar posibles devoluciones de recursos jerárquicos, y que dentro de las atribuciones de la Contraloría General del Estado, en el marco de las previsiones de la Constitución Política del Estado, Ley de Administración y Control Gubernamentales y el Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República, aprobado por el DS 23215, no se asignan atribuciones o facultades que le posibiliten representar decisiones de otras instancias estatales; k) El pretender que en la Contraloría General del Estado se resuelva el citado recurso jerárquico, constituye un gran desacierto; toda vez que, no existe autoridad superior en jerarquía al Contralor que pueda resolver dicha impugnación; l) De acuerdo al art. 69 de la LPA, se tiene que con la emisión de la resolución de revocatoria, quedó agotada la instancia administrativa adquiriendo su ejecutoria con la notificación de la misma; y, m) Toda acción de amparo constitucional debe ser dirigida contra la autoridad que tenga legalmente la atribución de conocer en última instancia y resolver la lesión aludida, en caso de que la autoridad demandada no cuente con esta facultad se estará frente a la falta de legitimidad pasiva requerida; por lo tanto, ante la contradicción identificada en esta acción de defensa, respecto a casos de retiro, aludiendo que el Contralor debió resolver el recurso jerárquico o representar la decisión de la Dirección del Servicio Civil y que el Subcontralor de Servicio Legales debió asesorar a la MAE para la tramitación efectiva del recurso impugnatorio, no tiene respaldo legal. Por todo lo informado, solicitaron se deniegue esta acción tutelar.