SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0490/2020-S4

La accionante denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos acceso a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, en razón a que, la autoridad demandada, tramitó el incidente de modificación de guarda, establecimiento de régimen de visitas y modificación de asistencia familiar atendiendo memoriales con fechas anteriores y atrasadas, con notificaciones falsas y sin resolver memoriales que fueron presentados por su persona, además asumiendo una actuación ultra petita al emitir el Auto 823/19 por el que declaró probada la demanda de modificación de guarda compartida, otorgando la misma al padre de la menor, ordenando la ejecución provisional y de manera inmediata con respecto a la entrega de la niña a su padre, sin que este último aspecto hubiese sido solicitado por el ahora tercero interesado.

A raíz del proceso de divorcio instaurado por Byron César Hurtado Rojas, contra Claudia Andrea Bustillos Justiniano, el Juez Público de Familia Primero del departamento de Santa Cruz, dictó la Sentencia 013/2017 declarando extinto el vínculo matrimonial entre la ahora accionante y el demandante del proceso familiar; la misma que quedó ejecutoriada. Posteriormente, dentro del fenecido proceso de divorcio, en la vía incidental, el hoy tercero interesado presentó demanda de modificación de guarda, establecimiento de régimen de visitas y modificación de asistencia familiar, ante el Juez      Público de Familia Primero del departamento de Santa Cruz, hoy autoridad demandada, quien emitió el Auto de 14 de igual mes y año, corriendo traslado a la parte demandada Claudia Andrea Bustillos Justiniano, ordenando además que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 231 de igual norma, se proceda a la realización de una evaluación psicológica de la menor y a los padres; contestando la impetrante de tutela de forma negativa la      pretensión del demandante del proceso familiar y solicitando se declare improcedente el incidente de referencia; reiterando su contestación a través del escrito presentado el 15 de octubre de igual año, mismo que mereció el decreto de 17 de octubre de 2018, por medio del cual, la autoridad hoy demandada corrió en traslado al ahora tercero interesado, quien mediante memorial de 5 de julio de 2019, reiteró su incidente de modificación de guarda, establecimiento de régimen de visitas y modificación de la asistencia familiar; señalándose audiencia para resolución para el 21 de agosto del mismo año, quedando suspendida en varias oportunidades por ausencia de la hoy solicitante de tutela; actuado procesal que finalmente fue instalado        el 17 de septiembre de 2019, emitiéndose el Auto 823/19, por medio del cual, la autoridad demandada declaró probada la demanda de modificación de guarda compartida, otorgando la misma al padre de la menor, estableciendo una asistencia familiar que pagará la madre y ordenando la               ejecución provisional y de manera inmediata con respecto a la entrega de la niña a su padre en función a lo establecido en el art. 409.II de la Ley 603; razón por la que, la propia accionante a través su abogado, en su memorial de demanda tutelar como en audiencia manifestó que contra aquella decisión interpuso recurso de apelación, misma que está pendiente de resolverse; sin embargo, también refiere que independientemente de haberse planteado dicha impugnación, la decisión asumida por la autoridad demandada constituye una medida de hecho que le habilitó interponer de forma       directa esta acción de defensa; pidiendo en consecuencia, que la tramitación de la apelación sea suspendida hasta la resolución de la presente acción de tutelar, ya que el Auto hoy cuestionado provocó que la menor sea separada de su madre.

Bajo ese contexto, conforme al Fundamento Jurídico III.2 de la       presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la demanda de amparo constitucional únicamente puede ser activada después de agotadas todas las instancias previas o mecanismos de defensa judiciales previstos en la jurisdicción ordinaria, excepto cuando se demuestre el daño irreversible e irreparable a un derecho fundamental como resultado de la espera por agotar la vía ordinaria.

En el caso que nos ocupa, primero corresponde señalar que en cuanto a lo expresado por la accionante respecto a que la autoridad demandada dispuso la ejecución provisional de su fallo, ordenando que de forma inmediata su hija NN esté bajo la custodia de su padre, hubiese constituido una medida de hecho; dicha situación particular no importa una excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, pues no se advirtió que con aquella decisión se hubiese ocasionado un daño irreversible o irreparable, por la espera de la resolución correspondiente en alzada, aspecto que no fue acreditado objetivamente por la impetrante de tutela; más al contrario, se tiene que la actuación del Juez demandado, además de no considerarse como una medida de hecho, fue producto de un fallo emitido por la autoridad judicial que ejerce jurisdicción y competencia dentro del proceso familiar en el que es parte la ahora solicitante de tutela, cumpliendo un mandato constitucional y legal a efectos de dirimir dicho conflicto.

De otro lado, de los antecedentes que dieron origen a esta demanda tutelar, se tiene que el Auto 823/19, cuya nulidad pretende la accionante, aún no se encuentra ejecutoriado, toda vez que, contra dicha Resolución planteó recurso de apelación, el cual, según lo señalado por la propia solicitante de tutela y la autoridad demandada, se encuentra pendiente de resolución en sede de la jurisdicción ordinaria, lo que implica que la activación paralela de medios idóneos, tanto en la vía ordinaria como en la constitucional; hace que concurra el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, concretamente la sub regla descrita en el punto 2 inc. b) del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, entendida por el legislador a través del art. 54 del CPCo, referido a que las autoridades en grado superior deben tener la posibilidad de pronunciarse respecto a lo recurrido, en ese entendido, tomando en cuenta que se activó un medio de impugnación normado e idóneo para la defensa de sus derechos hoy reclamados, impide que en esta acción de defensa se pretenda la reparación o se remedie supuestas lesiones sufridas a sus derechos, en virtud de advertirse en otra sede un recurso pendiente de resolución, lo que podría generar decisiones contradictorias entre ambas jurisdicciones, que provocarían una disfunción procesal, contraria al orden jurídico. En ese entendido, en observancia de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela impetrada.