SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0269/2021-S3

Los accionantes, ratificaron los argumentos de sus demandas constitucionales, y ampliando en audiencia manifestaron a su turno que: a) El denunciado Jamil Marcelo Méndez Araoz, solo en la gestión 2018 solicitó su “aplicación” de horario de 14:30 a 16:30; b) De acuerdo con las respuestas a los requerimientos fiscales, se tiene que Hernán Delgadillo Dorado sobrepasaba cien horas académicas por semana, y Jamil Marcelo Mendoza Araoz, sesenta horas; c) La forma en la que evitaron el control de la UMSS y del SSU, es que el primero de los nombrados no declaró ante la Contraloría General del Estado (CGE) y el segundo solo declaró algunas gestiones pero de las funciones que cumplía en el SSU, evadiendo el control en razón de los cargos que ejercían, uno como Gerente General y otro como Jefe de RR.HH del SSU; d) Los prenombrados terceros interesados argumentaron que no percibían fondos del Tesoro General de la Nación (TGN), que no es una institución pública, contradiciendo lo establecido por el art. 1 del Estatuto del SSU que señala que es una institución pública sujeta a control y fiscalización del Ministerio de Economía y Finanzas; e) El dolo deviene de la referida evasión por más de seis años, existiendo una percepción indebida, un enriquecimiento ilícito; si bien de acuerdo con la Ley Financiera 614 -Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2015 de 13 de diciembre de 2014-, había la posibilidad de trabajar en el SSU y como docentes, existen prohibiciones como la sobre posición de horarios; asimismo, la suma de ambos salarios no puede ser superior a lo establecido por Ley, de las boletas de pago se evidencia que en la gestión 2018, uno percibía en total Bs30 000.- (treinta mil bolivianos) y el otro Bs40 000.- (cuarenta mil bolivianos), incluso Jamil Mendoza Araoz emitía comunicados en sentido de que el personal debía declarar si tenían doble percepción de sueldos, documentación que cursa en el cuadernillo de investigaciones; f) En la Resolución de sobreseimiento, no se hace mención a la Ley Financiera o la Ley 614 -Ley del Presupuesto General del Estado gestión 2015-; lo que se pretende con la presente acción de defensa, es que el Fiscal Departamental considere y valore todas las pruebas para su correcta aplicación; g) No se explicó por qué considera que el hecho de ganar más de           Bs40 000 o Bs30 000 sería un tema administrativo; h) Respecto a la relevancia constitucional, señalar que de valorarse las pruebas omitidas, el resultado sería diferente; i) En el caso de Hernán Delgadillo Dorado, conforme la certificación de 27 de febrero de 2019, se evidencia que cumplía funciones en el SSU en días y horas hábiles, y conforme la certificación RyE 794/2019, se tiene que también era miembro académico de la UMSS con horas en días hábiles; y, j)Tampoco se valoró la declaración de Lourdes Torres Román sobre la “habilitación parcial” vinculada a la incompatibilidad de horarios.                     

Jamil Marcelo Mendoza Araoz, por memorial de 12 de marzo de 2020, cursante de fs. 1260 a 1294, y en audiencia, solicitó se deniegue la tutela argumentando que: a) en relación a la alegada falta de fundamentación, motivación y omisión de pronunciamiento sobre todos los puntos impugnados, los peticionantes de tutela no explican cuáles fueron las acciones y determinaciones ilegales, tampoco indican por qué sería una resolución ilegal; b) Los accionantes confunden los derechos con principios, dejándose establecido que la congruencia es un principio y no un derecho; c) Hacen referencia a los cargos desempeñados como docente y administrativo en diferentes gestiones, detallando solo sus pruebas como si un Tribunal de garantías pudiese revalorizar las mismas, sin hacer referencia a las de descargo; d) Respecto al incumplimiento de deberes, la parte impetrante de tutela denunció que ejercían la docencia y funciones administrativas en los mismos horarios; sin embargo, no demostraron con pruebas tal aspecto, existiendo contrariamente certificaciones de trabajo que acreditan el desempeño de los mismos; e) A efectos de no incurrir en incompatibilidad de horarios, solicitó oportunamente a la Gerencia General la modificación de su horario de ingreso y salida del SSU, según se demuestra en la prueba codificada como D3, impartiendo clases a medio día y pasadas las 18:00 horas, según consta en la literal D5, aspecto incluso reconocido por el Rector de la UMSS en la prueba D10, y conforme se desprende de las diferentes notas de solicitud de cambio de horarios en diferentes gestiones que fueron aprobadas (D11); f) De acuerdo con la certificación de la CGE, el SSU es una entidad pública descentralizada, entendiéndose que la delegación de poder permite al SSU contratar personal de manera autónoma e independiente; por lo que, no podría deferirse que depende un 100% del Gobierno Central, más aun tomando en cuenta que genera sus propios recursos por concepto de asegurados y empresas particulares, conforme se tiene de la prueba D8; g) La certificación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) señala que el SSU de Cochabamba no tiene financiamiento del TGN -literal D9-; h) Debe tenerse presente que el incumplimiento de deberes, al ser doloso, se configura cuando el funcionario público no realiza o ejecuta el trabajo, pese a conocer su deber de actuar oportuna y diligentemente; así en el caso, se alega que impartió clases en horas hábiles de oficina durante las gestiones 2007 al 2011, sin presentarse prueba que acredite ese extremo, más aún si se tiene en cuenta que “las correspondientes” hasta el 2010, prescribieron debido a que la Ley 004 ingresó en vigencia el 31 de marzo de 2010, teniendo solo un cruce de horario durante tres meses en la gestión 2011, que fue resuelta con reposición de horarios, además de contar con la licencia respectiva, cumpliendo así con sus deberes; i) De acuerdo con el carácter fragmentario y de última ratio del Derecho Penal, su aplicación procede solo cuando se agotan otros mecanismos que pudieran reponer el orden procesal; j) Con relación al enriquecimiento ilícito, en la querella se alega que percibía por ambas funciones que desempeñaba, la suma de Bs33 530.- (treinta y tres mil quinientos treinta bolivianos), más que el salario del Presidente del Estado, por encima de lo establecido en la Ley 614, pero, para acreditar su configuración debe tenerse en cuenta que los trabajadores del SSU no son funcionarios públicos y que sus recursos no provienen del Estado, pues como se indicó, el SSU genera sus propios recursos, además se tiene el origen legal de sus ingresos, mismos que no se incrementaron desproporcionalmente a lo percibido; por otra parte, dicho tipo penal no refiere que será sancionado penalmente quien perciba un salario mayor al del Presidente del Estado; k) Según la SCP 1106/2016-S3 de 12 de octubre, la jurisdicción constitucional no puede interferir en los criterios de la jurisdicción ordinaria respecto a la culpabilidad del imputado, y siendo que la calificación provisional del delito es atribución exclusiva del Fiscal a cargo de la investigación, de considerarse la existencia de error en su formulación, debe acudirse ante el juez contralor de garantías a través de los mecanismos intra procesales; l) Sobre la revisión excepcional de la valoración probatoria, conforme la SCP 0487/2013 de 12 de abril, deben cumplirse ciertos presupuestos que en el caso concreto no aconteció pues no se identificó la manera en que se pretende una revalorización; m) Sobre el alegato de la valoración individual que debió realizarse, debe considerarse lo establecido por el art. 65 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), que dispone la realización de la valoración integral; n) De acuerdo con lo señalado por la SCP 1106/2016-S3 de 12 de octubre, no se requiere que la fundamentación sea ampulosa, sino clara y concisa, satisfaciendo los puntos demandados; o) Solicitar al Fiscal Departamental pronunciarse sobre el delito de incumplimiento de deberes cuando no estaba imputado, sería ultra petita; y, p) No se dijo nada sobre el hecho de que el SSU inició tres procesos administrativos, y tres procesos penales sobre el mismo hecho, demostrándose que este problema es eminentemente administrativo.