SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0326/2021-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar que: a) Se ingrese a resolver el fondo de la excepción de extinción de la acción penal por prescripción interpuesta el 10 de noviembre de 2017; y, b) Se anulen y dejen sin efecto los Autos Supremos 003/2018 de 13 de marzo y 106/2020 de 11 de febrero.

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe escrito remitido el 7 de octubre de 2020, cursante de fs. 321 a 329, impetró que se deniegue la tutela conforme a los siguientes argumentos: a) El Estado boliviano como parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, asumió el compromiso de prevenir, investigar y sancionar todos los delitos de corrupción tanto en el sector privado como en el público; b) Respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, en el ordenamiento jurídico interno se contaba con el Decreto Ley (DL) 16390 de 30 de abril de 1979, que en su Artículo Único, estableció: “Los delitos contra la economía del estado y sus instituciones en general en la potestad de ejercer la acción penal, son imprescriptibles”, dicha norma complementó el Código Penal. La Constitución Política del Estado, delineó mandatos políticos de lucha contra la corrupción, como los previstos en sus arts. 108.8, 112 y 123; c) El Auto Supremo 226/2010 de 21 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la prescripción de los delitos de corrupción, dispuso que: “cabe señalar que la doctrina señala que al ser reformada la Constitución está en realidad no se transforma lo cual implica que las reformas a la Constitución sean necesariamente retroactivas, sino por decirlo de alguna manera, que su operatividad en el tiempo se es ordinaria”; por consiguiente, la prescripción prevista en el art. 27.8 del CPP, no era aplicable al caso, debido a que los hechos fueron cometidos por funcionarios públicos; d) La imprescriptibilidad prevista en los arts. 112 de la CPE; 29 bis. del CPP; y, 5.I de la Ley 044, tuvieron su origen en el DL 16390; en esa lógica, la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente mediante el Auto Supremo 158/2012-RRC de 12 de julio, en un hecho cometido por funcionarios públicos de forma previa a la vigencia de la Ley 004 y a la Constitución Política del Estado de 2009; e) Respondió a una decisión        político-criminal del Estado Plurinacional de Bolivia, haber dispuesto que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico sean imprescriptibles y no admitan un régimen de inmunidad, lo cual fue acorde a compromisos asumidos por el país en materia de lucha contra la corrupción, como la Convención de Mérida de las Naciones Unidas; f) De los cinco procesos de capitalización realizados, destacó el caso de ENFE, en relación a la red andina, la cual generó un grave perjuicio y daño económico al Estado, tomando en cuenta que se entregó la administración ferroviaria nacional en favor de la empresa chilena “Cruz Blanca S.A.”; g) El solicitante de tutela reconoció que participó como Director Jurídico del Ministerio sin cartera responsable de la Capitalización de ENFE ANDINA en el contrato de suscripción de acciones; es decir, en calidad de funcionario público; lo cual demostró el cumplimiento del primer requisito previsto en el art. 112 de la Ley Fundamental; en cuanto al segundo, se estableció un grave daño económico equivalente aBs71 150 200.- (setenta y un millones ciento cincuenta mil doscientos bolivianos); h) El 13 de abril de 2016, se presentó una excepción de extinción de la acción penal por prescripción respecto a los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, conducta antieconómica y resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes, que fue declarada infundada por medio del Auto Supremo 008/2016; posteriormente, el 10 de noviembre de 2017, se formuló otra excepción de extinción de la acción penal por prescripción, que también fue declarada infundada por Auto Supremo 003/2018, con el argumento que esta última fue planteada con los mismos motivos; lo cual hizo aplicable las previsiones del       art. 315.III de la Norma Adjetiva Penal; esta decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue declarado improcedente a través del Auto Supremo 106/2020, en razón a que los dos medios de defensa formuladas contenían idénticos argumentos; i) Con la Constitución Política del Estado de 2009, se dio un cambio en el instituto de la prescripción, lo cual se vio reflejado en las normas de desarrollo, como las Leyes 004 y 044. La “SC 280/01-R de 2 de abril de 2001”, respecto a la prescripción, dispuso que: “…en materia procesal no es exigible la aplicación de la norma que regía el tiempo de la comisión del delito, como ocurre en materia penal…” (sic); j) Bajo el criterio utilizado por Santiago Atsuro Nishizawa Takano, con base en el principio de favorabilidad, tampoco se podría aplicar la imprescriptibilidad de los delitos de genocidio, de lesa humanidad, crímenes de guerra según las reglas previstas en el art. 111 de la CPE, así como la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968, dejando sin efecto el contenido del art. 112 de la Norma Suprema. Según lo estableció el Tribunal Constitucional Plurinacional y bajo el principio de conservación de la norma, en supuestos en que una ley admita distintas interpretaciones se debe optar con la que sea compatible con el texto constitucional; así lo prevén los arts. 196.II de la CPE y 2 del CPCo; k) Respecto a lo referido en los arts. 112 y 123 constitucionales, la “SCP 770/2012”, dispuso: “…el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de las conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal…”; l) No existió agravios por parte de las autoridades demandadas; toda vez que demostraron que la intencionalidad del recurrente era dilatoria y que lo único que demostró al momento de la interposición de la segunda excepción era el quantum del tiempo transcurrido respecto a la primera, sin que dicho motivo haya evidenciado la existencia de nuevos y diferentes argumentos; m) Mediante una interpretación análoga a la realizada por los Magistrados de las Salas Penal y Civil del Tribunal Supremo de Justicia; en procesos similares se denegó la pretendida prescripción, lo cual operó mediante el AC 0034/2018-O de 27 de junio, Auto Supremo 145/2018 de 16 de abril (caso FOCAS), “Auto de Amparo Constitucional 09/2017 de 10 de noviembre” (sic); SCP 0704/2017-S3 de 28 de julio, entre otras; y,       n) Se evidenció que el solicitante de tutela no cumplió el decreto de 27 de agosto de 2020, que textualmente dispuso: “Señale de manera clara y precisa como es que las resoluciones cuestionadas han vulnerado sus derechos y garantías constitucionales; sea de forma concreta e individualizada”.

La Procuraduría General del Estado, representada por Juan Wilbur Daza Gutiérrez y Tathiana Andrea Echalar Echalar, se apersonó mediante memorial de 6 de octubre de 2020, cursante a fs. 342; en audiencia manifestó que: “La Procuraduría General del Estado por definición del art. 209 del CPE., es un Órgano extra poder que defiende los intereses del Estado, si bien tiene esa misión constitucional en el último tiempo ha sido idiologizada la labor de la Procuraduría, situación que ha cambiado a partir de hace un año atrás, es decisión del Procurador General del Estado en actuales funciones que todas las acciones funciones que todas las actividades del defensa legal de los intereses del Estado se realicen desde y conforme la Constitución respetando el bloque de constitucionalidad, teniendo presente el control de convencionalidad y en todo momento que se respete en las actuaciones de la Procuraduría el debido proceso y las garantías constitucionales procesales así como los derechos fundamentales, en esa línea de acción la Procuraduría solamente ha venido a exhortarles que resuelvan conforme a derecho y la Constitución el fallo que vayan a emitir” (sic).