Auto Supremo AS/0322/2012

II.2. Contra la mencionada Sentencia, Iván Alex Gallardo Fernández formuló recurso de apelación restringida, conforme fluye de la actuación de fs. 39 a 41, con los siguientes fundamentos: a) Violación flagrante del debido proceso porque la valoración de la prueba se realizó alejada del marco de razonabilidad, por cuanto se otorgó valor y credibilidad a cuanto testigo presentó la acusadora particular, pero no se consideró la prueba testifical ofrecida de su parte ni se señaló el valor que se otorgó a la misma; así la declaración del testigo de cargo Daniel Ordoñez no fue valorada por el Juez al ser parte de la Federación por el partido "URMA", al que también pertenece la acusadora, criterio correcto pero que no fue aplicado en el caso de los testigos de cargo Wilfredo Siñani Díaz, Edith Sonia Michel Martínez, Noemí Álvarez Paz y Episa Junet Ojeda Calluni, quienes a viva voz admitieron ser parte de la Federación por el frente "URMA", tampoco se restó valor a la declaración de la testigo Nelly Huayta Lenis que en varias oportunidades suplió a la querellante en las funciones de profesora por lo que tenía un interés manifiesto en evitar perjuicios a su ocasional benefactora; b) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación de la Sentencia, porque no fundamentó la existencia del delito de Difamación, no identificó el hecho y la prueba vinculada a cada uno de los elementos constitutivos del tipo. El carácter público no puede asumirse, pues su participación se dio en el seno de una Asamblea, en su condición de representante de base y miembro de la comisión de fiscalización, por lo que goza de fuero sindical. En relación al elemento tendencioso traducido en la intención de dañar, no fue demostrado porque lo que hizo fue divulgar información sujeta a fiscalización, como es la administración de dineros de una Federación en Asamblea y como lo indica el estatuto, conducta que no puede considerarse ilegítima; tampoco afecta al honor de persona alguna y, si bien el juez reconoce estos extremos en su Sentencia, sin mencionar la concurrencia de los elementos del tipo penal, dijo que se advierte un exceso cuando manifestó que los fondos estaban siendo utilizados para beneficio personal en la atención del bufete de la abogada demandante, afirmación desvirtuada por sus testigos. Aclaró que el exceso no es un elemento constitutivo del tipo y que además, la calificación de su conducta al supuesto de Difamación es errada, por cuanto este delito se halla incurso en la sanción del art. 282 del CP y no del art. 283 del referido código como señala la Sentencia, error que genera inseguridad jurídica e incertidumbre.
II.3. El recurso de apelación fue resuelto por Auto de Vista 24/2012 de 27 de septiembre de 2012, cursante de fs.80 a 89 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida, interpuesto por el imputado y confirmó la Sentencia recurrida, con los siguientes fundamentos respecto a la apelación del imputado:
Con relación a la violación del debido proceso (defectuosa valoración de prueba), la apelación restringida señaló que conforme lo dispone el art. 407 del CPP, se da en dos situaciones: cuando existe errónea aplicación de la ley y por defectos de la sentencia, en el primer caso, cuando se trata de ley sustantiva, que no es el caso, y cuando se refiere a ley adjetiva, existe un requisito previo que es el reclamo oportuno, que en el caso no se dio. Por otra parte, el Tribunal de alzada consideró que el recurrente, al observar la aplicación de los principios de equidad y razonabilidad respecto a la valoración de la prueba, no acreditó con prueba alguna sus afirmaciones para acreditar la falta de prudente arbitrio y la sana crítica en la valoración de la prueba testifical, concluyendo que el juez a quo procedió al análisis y valoración de la prueba testifical y documental de cargo y descargo, de manera individual y conjunta, que además analizó toda la prueba esencial producida conforme a las reglas previstas en los arts. 171 y 173 del CPP. Respecto a la declaración testifical de Daniel Ordoñez, su consideración y valoración puede ser verificada en el considerando IV punto 2.1., último párrafo del inc. b), donde textualmente se señala lo siguiente: "esta declaración proviene de un testigo que si bien ha sido presencial en los hechos se debe advertir de su declaración que también fue afectado". Sobre este punto, precisó que en oportunidad de la atestación del citado testigo, el recurrente no realizó ninguna observación respecto a un probable interés del declarante, en observancia del art. 200 del CPP, tampoco hizo uso de la facultad conferida por los arts. 201 y 196 del mismo cuerpo legal, por el contrario contrainterrogó