Auto Supremo AS/0749/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L

Auto Supremo: 749/2016
Sucre: 28 de junio 2016
Expediente: SC-118-15-A
Partes: Eli Osvaldo Montaño Urquidi
Proceso: No autorización de viaje
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de No autorización de viaje instaurado por Eli Osvaldo Montaño Urquidi, la respuesta al recurso de fs. 190 a 191 y vta., la concesión de fs. 193, los antecedentes del proceso, y;
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1. La Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, dictó el Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015, cursante de fs. 150 vta. a 151 y vta., que resuelve mantener incólume la Resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer a este juzgado, a fin de que se levante dicha restricción. Resolución que es complementada por Auto de fecha 19 de marzo de 2015 de fs. 154 de obrados.
I.2. Resolución de primera instancia que es apelada por la incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, mediante escrito de fs. 157 a 159, que mereció el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, que en lo relevante fundamenta que en el caso de Autos, se tiene que el Juez de Partido Quinto de Familia de la Capital, mediante Sentencia de fecha 23 de marzo del año 2011 determinó la disolución del vínculo matrimonial de los esposos Montaño- Montaño, y entre las medidas complementarias, otorgó la guarda de los hijos Martín Osvaldo y Luciana Aidine a favor de su progenitora, ejerciendo el progenitor el derecho de visitas los días domingos dos veces al mes; consecuentemente, la guarda legal la tiene la Sra. Jenny Jammel Rada Parejas. Sin embargo, el padre de los nombrados niños, ante la intención de la madre de sus hijos de llevarlos de vacaciones al exterior, le provoca una serie de susceptibilidades, ya que justo cuando están por comenzar las clases, ellos supuestamente quieren vacacionar en el exterior, debido a ello es que como medida preventiva solicita la No autorización de viaje de sus dos hijos, en virtud a lo establecido por el art. 169 inc. 1) de la Ley 2026, por lo que la A quo ante dicha petición, analizando los fundamentos de la misma, por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la Notificación a la Dirección Nacional de Migración, y a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, así como a Plataforma de Atención al Usuario Externo PUA, al Juzgado de Partido Segundo de la Niñez y Adolescencia para que No autorice el viaje al exterior de los niños Martín Osvaldo y Luciana Aidine Montaño Rada, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. Consecuentemente, al haber la A quo adoptada dicha determinación, ha obrado correctamente, velando fundamentalmente por el interés superior de los niños a mantener contacto o relación filial con su progenitor; por lo que concluye que no son evidentes los argumentos expuestos por la apelante. Sin embargo, exhorta a los progenitores a conciliar sus diferencias, manteniendo un dialogo franco y sincero con relación a los intereses y derechos que tienen sus hijos, y fundamentalmente velando por el interés de los mismos, quienes al final de esta vida serán los que evalúen sobre las acciones y actitudes asumidas por sus padres con relación a los asuntos que les conciernen; por lo que en ese antecedente confirma el Auto apelado, sin costas.
I.3. Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, que obtiene el presente análisis.
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:
II.1.- De las presuntas infracciones que expone la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen lo siguiente:
En la forma:
1. Denuncia que la ley regula a autorización de viaje y que no regula ninguna medida cautelar o restrictiva de viaje, constituyendo tal solicitud y su consentimiento de las autoridades judiciales en acto nulos de pleno derecho por expresa disposición de los arts. 109 y 122 de la C.P.E., por cuanto tales disposiciones de no viaje son determinaciones no autorizadas por la ley. Es más tal procedimiento es inexistente en la nomenclatura jurídica de la ley 2026. Es más ni siquiera existe tal medida precautoria o cautelar. En consecuencia las autoridades recurridas tanto A quo como Ad quem han obrado sin jurisdicción ni competencia que emane de la ley, incurriendo e ingresando sus actos en la nulidad establecida por el art. 122 de la C.P.E., por haber tomado decisiones restrictivas o limitatorias de los derechos fundamentales de sus hijos. Motivo por el que debería dejarse sin efecto tal medida, peor aún si no se había por lo menos impuesto un plazo, por cuanto una cautelar no es eterna sino que tienen plazos perentorios para el ejercicio del derecho o la instauración de la acción. Empero en el caso de Autos y de la revisión del Auto de Vista recurrido se puede establecer que el A quem no se ha pronunciado sobre este aspecto apelado; es más no se ha sostenido jurídicamente en modo alguno sobre cual la disposición legal en la que se basan para la autorización del no viaje