Auto Supremo AS/0601/2017

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 368 a 370 de obrados, interpuesto por Juan Roberto Mendívil Brun en representación de Eliana Valeria y Vanessa Cecilia Mendívil Leigue contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.034/14.03.2016, de fecha 14 de marzo de 2016, cursante de fs. 361 a 365 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de acción paulina Y revocatoria de venta, seguido a instancia de Juan Roberto Mendívil en representación de Vanessa Cecilia Mendívil Leigue y Eliana Valeria Mendívil Leigue contra Álvaro Gonzalo Céspedes Aguilar y Tatiana Lizette Céspedes Aguilar, la respuesta al recurso de fs. 374 a 375 de obrados, la concesión del recurso de fs. 378 de obrados, los antecedentes del proceso; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso, el Juez de Partido Séptimo en lo Civil de Cochabamba pronunció Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, cursante de fs. 262 a a 265 vta., por la cual declaró IMPROBADA la demanda de fs. 59 a 62 y PROBADAS las excepciones perentorias de falsedad en la demanda, falta de acción y derecho e ilegalidad de la demanda opuestas de fs. 80 a 81 y de fs. 112 a 113 con costas Resolución de primera instancia que fue impugnada mediante recurso de apelación cursante de fs. 268 a 270 vta., de obrados, por Juan Roberto Mendívil Brun en representación de Vanessa Cecilia y Eliana Valeria Mendívil Leigue, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba pronunció Auto de Vista NºREG/S.CII/ZGC/ASEN.240/17.06.2011 de fecha 17 de junio de 2011, por el que anulo el Auto de Concesión de Alzada y declaró ejecutoriada la Sentencia. Contra la Resolución de Alzada Juan Roberto Mendívil Brun en representación de Vanessa Cecilia y Eliana Valeria Mendívil Leigue, interpuso recurso de casación cursante de fs. 297 a 300, en cuyo mérito este Tribunal Supremo emitió el A.S. Nº 1004/2015-L, de fecha 5 de noviembre de 2015, por el cual ANULO el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ZGC/ASEN. 240/17.06.2011 de fecha 17 de junio de 2011 y dispuso que se dicte nueve Resolución en aplicación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin espera de turno y previo sorteo, sin responsabilidad por ser excusable.
Emitido el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.034/14.03.2016, de fecha 14 de marzo de 2016, cursante de fs. 361 a 365 de obrados por el cual CONFIRMÓ la Sentencia apelada con costas en ambas instancias con los siguientes fundamentos: Que el art. 1446 del CC establece que esta acción es concedida al acreedor y esta condicionada a la concurrente de los siguientes requisitos: 1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor. 2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor. 3) Que en los actos a título oneroso el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título gratuito. 4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor. 5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo no se tendrá el término por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba el acreedor. En el caso concreto el Tribunal de Alzada indica que no está claro que el deudor se halle en estado de insolvencia, pues no está siendo concursado ni comercial ni civilmente, es decir, no se sabe con relación al crédito del demandante de $us. 40.000, si su pasivo es superior a su activo para que se tenga configurada su insolvencia, porque su actividad dedicada al campo de la construcción con fines de lucro, lo define como comerciante conforme los art. 4 y 6 del Código de Comercio y en esa calidad la circulación de sus bienes es habitual y característico del comerciante y que haya negociado tres de sus inmuebles como lo demuestran los certificados de fs. 33 y 34, aún le quedan dos y no está definida su insolvencia, al menos con relación al crédito de $us. 40.000 del demandante. Con relación a haberse transferido sus acciones y derechos de 25% de uno de los inmuebles en favor de su hermana Tatiana Lizette Céspedes Aguilar para pagar al Banco Económico S.A. de su deuda más fuerte y onerosa su intención del vendedor y de la adquiriente, no fue la de defraudar a los acreedores, más por el contrario, es la de pagar la deuda más onerosa, lo que demuestra que la intención en esa venta, no fue la de sustraer de sus acreedores ese bien inmueble y por ese comportamiento, se descarta en el vendedor tanto como en la adquiriente, toda intención de fraude y de perjudicar a los acreedores. Más aún cuando la obligación del deudor, deviene de un contrato imperfecto de compra venta de un departamento de vivienda en concepto del art. 584 del CC, porque el vendedor no recibió dinero alguno en concepto del precio de la cosa vendida, porque solo fue utilizado para que firmará la transferencia de dicho departamento, en un negocio de compra venta directamente consensuado entre Orlando Candia Romero como vendedor y Juan Roberto Mendívil Brun como comprador, recibiendo el dinero del precio Orlando Candia Romero hecho que se tiene como verdadero porque así manifiesta el codemandado Álvaro Céspedes Aguilar y lo expone y relata como fundamento de su defensa, en su memorial de responde a la demanda, sin que haya sido refutado por intención de defraudar ni de perjudicar al acreedor porque el inmueble al momento de la constitución del crédito del demandante ya tenía gravámenes y eran por tanto conocidos por el comprador. Con relación al supuesto fraude la conducta de la adquiriente del bien Tatiana Lizette Céspedes Aguilar, destacando su noble interés tanto que para preservar el bien de la familia y evitar el remate inminente pro parte del acreedor Banco Económico S.A., tuvo que enajenar conjuntamente su hermano Ronald Céspedes Aguilar un negocio rentable de su propiedad surtidor de gasolina y diesel ubicado en Villa Tunari Chapare Tropical, descartándose toda posibilidad y conjetura de complicidad de fraude en la adquisición de las acciones y derecho de su hermano en el bien inmueble también de su propiedad, toda vez que del remate habría resultado perjudicada ella misma y su intención fue la evitarse perjuicios, no la perjudicar a terceros acreedores. Respecto a que al hecho de que debe probarse que el título de su crédito es anterior al acto incriminado, reiterar que el acreedor conocía los gravámenes ya existentes sobre el inmueble que contrajo, resultando así que su crédito es posterior al crédito, ya se dijo que ese acto de disposición, no determina la insolvencia del deudor, ni que hayan actuado vendedor y adquiriente con fraude en perjuicio del acreedor.
Contra el Auto de Vista Juan Roberto Mendívil Brun, en representación de Eliana Valeria y Vanessa Cecilia Mendívil Leigue interpuso recurso de casación en el fondo cursante de fs. 368 a 270 de obrados el cual se analiza:
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Del contenido del recurso de casación se extraen los siguientes reclamos:
1.- Acusa que el Tribunal de Alzada no valoró correctamente la minuta de transferencia del departamento, la misma que en la cláusula cuarta establece que el inmueble se halla libre de todo gravamen y / o hipoteca, siendo el propio vendedor quien expresa que el mismo se encontraba libre de gravamen, sin embargo por las certificación de Derechos Reales se evidencia que tenía cinco gravámenes, existiendo mala fe por parte del vendedor