Auto Supremo AS/0933/2017

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 697 a 713 interpuesto por Etelvina Rojas Cabrera, contra el Auto de Vista, de fecha 3 de agosto de 2016, cursante de fs. 684 a 687 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa cruz, dentro del proceso de Rescisión de Contrato por Lesión, cancelación de inscripción en derechos Reales, reinscripción de derecho de propiedad anterior, inexistencia de contrato por simulación con daño a tercero ( Estado), restitución de bien inmueble, seguido por Etelvina Rojas Cabrera contra GENEX S.A. representado por Luis Fernando Rivero Landívar, la respuesta al recurso de casación de 716 a 718 de obrados, la concesión del recurso de fs. 720 de obrados, el Auto Supremo de Admisión 729 y vta., de obrados, los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el proceso el Juez Décimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, pronunció Sentencia Nº 111/2015, de fecha 10 de noviembre de 2015, cursante de fs. 650 a 655 vta., de obrados por la cual declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 6 a 17 y vta., modificación e fs. 56 y vta., solo a lo que dispone en presente fallo, e IMPROBADA la demanda reconvencional saliente de fs. 114 a 121, disponiendo que una vez ejecutoriada la presente Sentencia se proceda a que el demandado GENEX S.A. complete el precio faltante sobre el valor del inmueble objeto de rescisión en la suma de $us. 998.172.82 (novecientos noventa y ocho mil ciento setenta y dos 82/100 dólares americanos en favor de la demandante Etelvina Rojas Cabrera, en el plazo de diez días, mediante depósito judicial. Cumplido con dicho pago por parte de la empresa demandada GENEX .S.A. la demandante proceda a cancelar los gravámenes existentes en el bien inmueble que salen en los Asientos B-10, B-11 y B-13, que grava la Matrícula 7.01.1.99.0048142, en su negativa se procederá a cancelar imputándose los montos a la demandante Etelvina Rojas cabrera, que serán descontados del depósito realizado a la compradora. Por otro lado en caso de que la compradora GENEX. S.A. no cancela la descrita suma como se señala en el presente fallos ( $us. 998.172.82) en favor de la vendedora Etelviana Rojas Cabrera, se dispuso A) la rescisión del contrato privado de fecha 04 de julio de 2003, reconocido en sus firmas y rúbricas por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 74, a cargo de la Dra. Valeria Gutiérrez, contrato privado de fecha 05 de julio de 2003, reconociendo en sus firmas y rúbricas por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 74, a cargo de la Dra. Valeria Gutiérrez, la Escritura Pública No 246/2003, de fecha 29 de julio de 2003, protocolizada por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 6 a cargo de Dra. Maritza Ribera Marchetti. B- Cancelación del Asiento A-1 del inmueble urbano ( Surtidor la Gota Fría) ubicado en la Unidad vecinal No 19Manzana No P-2 sobre el 2do anillo de Circunvalación ( Avenida Sata Cruz), Avenida Perimetral y calle Tarbo de 1.300 m2., de superficie, inscrito en Derechos Reales de Santa Cruz bajo la Partida No 010316139, Matrícula 7.01.1.99.0000280. El segundo bien inmueble ubicado en la Unidad Vecinal No 19, Manzana No P-2, sobre el 2do anillo de Circunvalación ( Av. Santa Cruz) Avenida Perimetral y calle Tarbo de esta ciudad de 202.07 Mts.2 de superficie, inscrito en Derechos reales de Santa Cruz bajo la matrícula No 7.01.1.99.0008195. Estos dos bienes inmuebles actualmente se encuentran fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142, correspondiente al registro de propiedad de Genex S.A. C) La restitución y vigencia del Asiento sobre el derecho de propiedad de Etelvina Rojas Cabrera del bien inmueble urbano ( surtidor La Gota fría) ubicado en la Unidad vecinal No 19, Manzana P-2, sobre el 2do anillos de la circunvalación ( Avenida Santa Cruz), Av. Perimetral y calle Tarbo de esta ciudad, de 1.300 Mts. 2 de superficie inscrito en Derechos Reales bajo la Partida 0103116139, matrícula No 7.01.1.99.0000280. El segundo bien inmueble ubicado en la Unidad vecinal No 19, Manzana No P-2, sobre el 2do anillo de circunvalación, de 202.07 Mts 2 de superficie, inscrito en Derechos Reales de Santa Cruz bajo la matrícula 7.01.199.0008195. estos dos bienes inmuebles, actualmente se encuentran fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula 7.01.1.99.0048142. La devolución de parte de Etelvina del precio recibió es decir e la suma $us. 650.000. D) Se ordena la desocupación y entrega por parte de Genex S.A. en favor de Etelvina Rojas Cabrera de los dos bienes inmuebles los cuales se encuentran actualmente fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142, desocupación que incluye el retiro de las instalaciones de equipos para el funcionamiento del servicio e Gas natural en el plazo de 10 días que empezara a correr después de que empresa demandada no haya cumplido con el pago faltante a la demandante. E ) como medida precautoria procédase a registrar en Derechos Reales la presente Sentencia sobre el bien inmueble objeto del precio lesionado con prohibición de venta inscrito en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142 de acuerdo a los art. 156-I, 157, 169 del CPC y art. 1552 del CC.

Contra la referida Sentencia Luis Fernando Rivero Landívar en calidad de apoderado de GENEX S.A. interpuso recurso de apelación cursante de fs. 658 a 664 de obrados en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció Auto de Vista, de fecha 3 de agosto de 2016, cursante de fs. 684 a 687 de obrados por la cual REVOCO la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, saliente de fs. 650 a 665 vta., y declaro IMPROBADA la demanda principal y la demanda reconvencional debiendo el reconvencionista en caso de juzgarlo necesario acudir a la vía que le corresponda para la reparación del daño, con los siguientes fundamentos: Que en el caso de Autos se establece que el contrato de venta fue realizado con el régimen de venta con reserva de propiedad, de ahí que el comprador bajo este régimen asume ipso jure, la responsabilidad plena de los riesgos de la operación jurídica, en tal sentido al estar establecido en el contrato el régimen de venta que fue a plazos, es decir contrato de ejecución continúa, este comprador por mandado de la ley asume los riesgos desde la entrega de la cosa, situación que opero en fecha 4 de julio de 2003. Y es el mismo actor el que ratifica este hecho jurídico cuando a fs. 668 va, numeral j.3 señala “la posesión inmueble por parte de GENEX es en forma inmediata desde el 4 de julio del 2003, data de entrega real de la cosa, hecho notorio que no admite prueba en contrario. Por lo que bajo las reglas del contrario sensu aplicada por los tribunales superiores y obligatoria para las cortes de Alzada, a tiempo de interpretar una Litis si el riesgo de la operación es absorbida en manos del comprador una vez que este recibe la cosa por mandado legal ( 558 númeral I C. Civil) régimen contractual de venta a plazos en el cual se pactó, entonces es lógico y legal que en caso de variación de las fuerzas del mercado “precio” también este comprador era el que soporte los efectos de dicho riesgo económico, por lo que no siendo la operación de venta traída a Litis un acto de ejecución instantánea venta l contado su régimen es otro, donde los riesgos varían y están sujetos a vicisitudes por la misma naturaleza del contrato de venta a plazos. Que mantener el riesgo del precio en un solo lado del sujeto contractual como pretende el demandante pese a que está demostrado que estamos ante una operación de venta a plazos, desnaturalizaría el principio de igualdad de las partes, principio inherente a la vida y validez de los contratos. De ahí que el juzgador en el análisis de su fundamento de su Sentencia en el Punto III de hecho probados sostiene que por las pericias producidas existe una diferencia para alcanzar la suma de $US.998.172.82 con lo que el Juez inferior arriba a una conclusión una total falta de sindéresis y coherencia con la pretensión, no pudiendo hacer calzar el pedido demandado con su determinación en Sentencia