Auto Supremo AS/1217/2018

3.En mérito a esos antecedentes la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista Nº 46-18 de fecha 23 de enero de 2018 que cursa de fs. 396 a 398, donde los Jueces de alzada en lo trascendental de dicha resolución señalaron que de conformidad a la prueba documental que cursa de fs. 1 a 20 consistente en el Testimonio original del proceso sumario en el que se declaró la nulidad del documento de transferencia del inmueble objeto de litis suscrito en fecha 15 de marzo de 2005 entre Blanca Evelyn Vega Ortuño por sí y en representación de Julia Ortuño Herrera y Alberto Vega Cossío en calidad de vendedores y María Ojeda Gire Vda. de Cossío en calidad de compradora, se tendría por demostrada la primera pretensión demandada, por lo que la autoridad judicial de primera instancia no podría haber declarado improbada dicha pretensión con el fundamento de que en el anterior proceso no se habría demandado a Valeriana Mendoza Zarate, cuando solo se demandó la nulidad del documento de fecha 15 de marzo de 2005; sin embargo, en cuanto a la nulidad de la Escritura Pública Nº 389 de fecha 24 de febrero 2014 de adjudicación judicial, sobre el mismo inmueble a nombre de Gary David Seleme Galarza, inscrita en Derechos Reales sobre la misma matrícula en fecha 30 de abril de 2014, asiento A-3, establecieron que si bien el art. 547 del Código Civil referiría que la nulidad surte efectos con carácter retroactivo, no sería menos cierto que el demandante habría omitido demandar a Sarita Rojas Zabala, al ser esta acreedora y contar la inscripción de la hipoteca inscrita en el asiento B-2 mediante EE.PP 368 de 22 de diciembre de 2010, lo que conllevaría a determinar que no podría demandarse directamente la nulidad de la EE.PP 389 de 24 de febrero de 2014 de adjudicación judicial, cuando no se habría demostrado la nulidad del título coactivo; fundamentos por los cuales correspondería revocar parcialmente la Sentencia recurrida declarando únicamente la nulidad de la transferencia realizada por María Ojeda Vda. de Cossío a favor de Valeriana Mendoza Zarate según Testimonio Nº 240/2008 inscrito en DD.RR. bajo la matrícula Nº 7014010011103 de 26 de septiembre de 2008 Asiento A-2. Finalmente, en cuanto a la pretensión final, señalaron que en razón a que no se habría demandado a la hipotecaria anteriormente descrita no se podría disponer la cancelación sobre los asientos solicitados, toda vez que no se habría cumplido con el litisconsorcio necesario pasivo de conformidad al art. 48 y 49.I del Código Procesal Civil. Por lo expuesto, el citado Tribunal de alzada REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, declarando en consecuencia PROBADA en parte la demanda interpuesta por Guillermo Cossío Cusicanqui, disponiendo declarar solo la nulidad de la transferencia del inmueble realizada por María Ojeda Gire Vda. de Cossío a favor de Valeriana Mendoza Zárate según Testimonio Nº 240/2008 inscrito en Derechos Reales bajo la matrícula Nº 70140100011103 el 26 de septiembre de 2008 Asiento A-2, e IMPROBADA en cuanto a las demás pretensiones.
4.Fallo de segunda instancia, que puesta en conocimiento de las partes, ameritó que Gary David Seleme Galarza, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION
1.Denuncia que una vez instalada la audiencia complementaria de la audiencia preliminar en fecha 27 de junio de 2017, el demandante Guillermo Cossío Cusicanqui no se habría hecho presente a la misma, razón por la cual en el caso de autos sería aplicable el art. 365.III de la Ley Nº 439, sobreentendiéndose como un desistimiento de la pretensión, por lo que no correspondía dictar Sentencia; razón por la cual acusa que el Juez de primera instancia habría aplicado burdamente la norma citada supra, hecho que no podría ser convalidado