Auto Supremo AS/0351/2019-RRC

Si bien el art. 123 de la CPE, establece la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en beneficio del imputado, como una excepción a la irretroactividad de la Ley, debe considerarse que para la aplicación de cualquiera de los principios (retrospectividad, ultractividad y retroactividad), es imperioso que concurran las siguientes circunstancias comunes: a. La existencia de un hecho delictivo cometido en vigencia de una Ley anterior a la nueva Ley aplicable al caso concreto; b. La concurrencia de normas más favorables establecidas en la Ley anterior o la nueva Ley vigente; y, c. Conexitud entre el momento de comisión del hecho delictivo con la Ley anterior y la nueva Ley vigente. En el mismo sentido, la doctrina refirió en Berlusconi y El Principio de Retroactividad de La Ley Penal más Favorable. Autor: Marco Scoletta. Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla – La Mancha, 2006, al considerar que en todo ordenamiento jurídico, respecto a la aplicación de la Ley favorable en el tiempo, deben tomarse en cuenta: i. hechos concomitantes, esto es, cometidos en el período de eficacia de la norma penal favorable e ilegítima; y, ii. Hechos no concomitantes, anteriores, esto es, cometidos durante la vigencia de la norma penal originaria que se re‐expande o revive a consecuencia del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma ‘favorable’.

Bajo estos presupuestos, sin la concurrencia de todos ellos, no es posible determinar la aplicación del principio de favorabilidad, porque únicamente sería aplicable el principio y regla general de la irretroactividad de la Ley, considerando que la Ley aplicable será la que se encuentre vigente al momento de la comisión del hecho delictivo la no existir colisión de Leyes, caso contrario, de poderse actuar en sentido contrario, implicaría una vulneración a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, generando una suerte de arbitrariedad judicial en caso que el juzgador considere aplicar una u otra norma a su libre arbitrio y criterio, lo que evidentemente no le está permitido, porque se podría generar en ese análisis excesivo en la aplicación legal, una tercera Ley (lex tertia), como consecuencia de la aplicación de lo más favorable de ambas normativas en colisión, potestad no regulada en la normativa vigente.

Por ello, dejar sentado que las excepciones al principio de irretroactividad de la Ley, asume relevancia efectiva en la óptica de la Ley favorable, sólo en el seno de un derecho penal de hecho, basado sólidamente en el principio de ofensividad; es decir, a la conducta del individuo que incurriendo en la norma‐preceptiva vigente al momento de la comisión del hecho, durante su juzgamiento ha demostrado un desvalor razonable de la norma aplicable que fuere derogada o abrogada respectivamente, sea antes o posterior a Sentencia, resultando coherente aplicar la lex peior o la lex prior. A tal efecto también debe considerarse, bajo un sistema objetivamente orientado a la igualdad, en caso de acontecer, la base del desvalor real del hecho, por lo cual resultaría discriminatorio seguir sancionando hechos que han perdido, en la valoración del legislador, el alcance ofensivo originario.

Consiguientemente, el Tribunal de Sentencia y el Tribunal de alzada, al soslayar tales razonamientos, aplicando de manera excesiva y errónea el principio de favorabilidad, incurrieron en error de derecho o error in iudicando, en vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva previstos por los arts. 115 par. I, 116 par. II, 123 y 180 par. I de la CPE, concordantes con el art. 12 del CPP y los arts. 3 num. 4, 15, 30 nums. 6 y 13 de la Ley del Órgano Judicial, siendo que como efecto de la compulsa realizada, al haberse constatado que el hecho endilgado fue cometido el 26 de julio de 2011, posterior a la puesta en vigencia de promulgación de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, que derogó la pena prevista por el art. 181 de la Ley 2492 que establecía una sanción de entre tres a seis años, que con la modificación se incrementó la pena de cinco a diez años, esta Sala concluye que no concurre una colisión de normas, debido a que los hechos no acontecieron en vigencia de la pena establecida en el art. 181 de la Ley 2494, sino que ocurrieron en vigencia plena de la disposición derogatoria del art. 6 de la Ley 037, por lo que la pena a aplicar era la prevista por ésta norma derogatoria al no ser evidente la procedencia de los presupuestos que justifiquen la aplicación de la pena más benigna, encontrándose errado el control de legalidad realizado por el Tribunal de alzada sobre la pena impuesta en Sentencia