SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 412/2020
Sucre, 22 de julio de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 23/2020
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
VISTOS: El recurso de casación, interpuesto por el Banco FIE S.A., mediante su representante legal, cursante de fs. 661 a 666 y vta., contra el Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, de fs. 621 a 624, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro el proceso laboral interpuesto por Juan Carlos Argandoña Peñaloza contra el Banco FIE S.A., la resolución que concede el referido medio de impugnación, cursante a fs. 673, el Auto Nº 23/2020-A, de 23 de enero de fs. 678 y vta., mediante el cual se admite el mismo, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I.
I.1.Antecedentes del proceso.
Juan Carlos Argandoña Peñaloza, en su escrito de fs. 18 a 20, manifiesta que el Banco FIE S.A. emitió una convocatoria pública para el cargo de “Analista Regional de Marketing” para Chuquisaca y Potosí; publicada en el periódico “Correo del Sur” y que al ser de su conocimiento, se presentó a la misma, al igual que muchos otros profesionales; luego de haber pasado por todo el proceso de preselección, fue elegido para ocupar el referido cargo, suscribiendo el 12 de junio de 2017 un contrato indefinido, en el que se estableció que su remuneración mensual sería de Bs.6.070.
El 25 de agosto de 2017, su inmediata superior, licenciada Marlene Yahuasi Pacheco, de manera arbitraria y unilateral, procede a realizar la evaluación de su desempeño, dentro el periodo de prueba, como consecuencia de la misma, el 29 de agosto de 2017, vía correo electrónico le comunicaron que no se iba a ratificar su cargo.
Ante estos hechos, el 2 de septiembre de 2017, representó esta decisión, por escrito y también vía correo electrónico, haciendo incidencia a dos aspectos: a) que ingreso a trabajar al Banco FIE S.A., luego de haber ganado un proceso de selección de personal, en el cual hubo un concurso de méritos y examen de competencia; por estas razones expresó su desacuerdo con la calificación que realizó su inmediata superior, producto de la referida evaluación; b) que tiene una hija menor de un año, lo cual implica tener una inamovilidad laboral, hasta que ella cumpla un año, aspecto que lo expone en los siguientes términos: “…independientemente de lo expuesto, me cabe recordarle que soy padre de una niña de dos meses y medios, como es de conocimiento del banco, al haber gozado de tolerancia por paternidad”.
La referida representación, no modifico la decisión asumida por la entidad contratante y el 6 de septiembre de 2017, le hacen entrega del Memorándum de Agradecimiento de Servicios Nº 2193/2017, de fecha 29 de agosto de 2017, que dispone: “Mediante el presente comunicó a su persona que luego de evaluar su desempeño laboral desde su incorporación, su inmediato superior ha recomendado no realizar la ratificación en el cargo que actualmente ocupa”.
A mérito de estos antecedentes, amparado en los arts. 46, 48 y 49 de la Constitución, el Auto Supremo 162/2013 de 11 de abril; “…demanda su reincorporación laboral al mismo puesto que ocupaba al momento de su arbitrario e injustificado despido con el consecuente pago de sueldos devengados y asignaciones familiares.
El Juez de Partido 2do de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre, por auto de 26 de enero de 2018, de fs. 20 vta., admite la demanda y corre traslado a la parte contraria.
El Banco FIE S.A. mediante su representante legal, por escrito de fs. 64 a 66, interpuso las excepciones previas de impersoneria en el demandado; incompetencia e imprecisión o contradicción en la demanda. Simultáneamente por escrito de fs. 74 a 77 y vta., contestó en forma negativa a las pretensiones interpuestas por el actor.
Respecto de las tres excepciones previas, interpuestas por la parte demandada, mediante auto interlocutorio 19/2018, de 11 de abril, cursante de fs. 109 a 110 y vta., las mismas fueron declaradas IMPROBADAS.
El Banco FIE S.A. contra esta decisión, interpuso recurso de apelación, cursante de fs. 112 a 117 y vta., medio de impugnación que fue resuelto por Auto de Vista Nº 359/2018, de 4 de junio, cursante de fs. 212 a 215 y vta., resolviendo CONFIRMAR la decisión asumida por la autoridad judicial de primera instancia, resolución judicial que adquirió calidad de cosa juzgada.
Respecto de las pretensiones de fondo, el Juez a quo, emitió la Sentencia Nº 29/2019 de 15 de mayo, cursante de fs. 564 a 569 vta., resolviendo declarar PROBADA la demanda de reincorporación: “En su mérito se declara ilegal la evaluación de desempeño de 25 de agosto de 2017, sobre la cual se dispuso la desvinculación del actor. En la misma forma se declara la inamovilidad laboral en su condición de progenitor y en cumplimiento del contrato de trabajo de tiempo indefinido de 12 de junio de 2017, como efecto de las determinaciones asumidas, se dispone la reincorporación del actor al cargo que ocupaba antes de su ilegal destitución…(…)… asimismo corresponderá el pago de sueldos devengados, asignaciones familiares, incrementos salariales, prima anual y demás derechos colaterales a ser averiguados en ejecución de sentencia…”.
I.2. Auto de Vista.
Contra esta sentencia, el Banco FIE S.A., por escrito de fs. 588 a 593, interpuso recurso de apelación, respondido por escrito de fs. 595 a 600, luego de concedido el mismo, fue resuelto por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, cursante de fs. 621 a 624, disponiendo CONFIRMAR la decisión de primera instancia.
El Banco FIE S.A. mediante su representante, por escrito de fs. 628, solicita aclaración, enmienda y complementación del referido auto de vista, aspectos que fueron realizados por Auto Nº 825/2019, de 19 de noviembre, cursante a fs. 629, dentro los límites previstos por el art. 226.IV del CPC.
I.3 Motivos del recurso de casación.
Dentro el plazo previsto por ley, la representante legal del Banco FIE S.A. por escrito de fs. 661 a 666 y vta., interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, acusando las siguientes infracciones:
3.1. Con relación a la inamovilidad laboral. En esta parte de su escrito, explica que el Banco FIE S.A., recién tuvo conocimiento de la inamovilidad laboral por paternidad de un niño o niña menor de un año, en forma posterior a la suscripción del contrato de trabajo. Seguidamente refiere que: “…tal inamovilidad laboral del padre progenitor no se aplica en el periodo de prueba, puesto que …(…)… el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio”.
Concluye indicando que los subsidios en beneficio de la hija del actor, fueron oportunamente pagados hasta el mes de septiembre de 2017 “…y se procedió a dar de baja del sistema a petición exclusiva del demandante, puesto que el trabajador cambió de institución, para seguir recibiendo el subsidio, entonces se entiende que hasta el año de edad de la menor el pago del subsidio fue honrado por otra entidad”.
3.2. Con relación a la impugnación a la evaluación de desempeño y la errónea interpretación de la confesión provocada, cursante a fs. 239 y vta., de obrados. En sus partes más resaltantes, la parte recurrente admite que el actor ingresó a trabajar a la entidad bancaria, en el cargo de “Analista Regional de Marketing” a consecuencia de un proceso de selección, conforme a las Políticas y Normas de Dotación de Personal del Banco. Complementa indicando que: “…la selección de personal realizada, a través de este medio no inhibe que el personal seleccionado sea evaluado en el cargo durante los primeros 90 días, tal cual lo establece el art. 13 de la LGT”. Este periodo de prueba que fue expresamente descrito en el contrato de trabajo suscrito entre ambos sujetos procesales, no es contrario a ninguna disposición legal, aspecto que no fue observado por las autoridades judiciales de instancia.
Respecto a la prueba de la confesión, refiere: “…se hizo notar que el juez de primera instancia erradamente determinó que de acuerdo a la confesión provocada cursante a fs. 239 y vta., se ha reconocido que se realizó una convocatoria pública, cuando en realidad la confesión provocada reitera que se trata de una convocatoria externa”, sin embargo, en cualquiera de estas dos situaciones, ello no inhibe a que el Banco FIE S.A. pueda realizar la respectiva evaluación, en el periodo de prueba, previsto en el art. 13 de la LGT y 8 del D.S. 224.
3.3. Con relación a la no aplicación del procedimiento de despido por causa relacionada con la capacidad laboral del demandante. La parte recurrente explica que el Banco FIE S.A. en el periodo de prueba acredito que el actor no era idóneo para cumplir las funciones respectivas y el “haber ratificado al demandante en su puesto de trabajo hubiese significado que Banco FIE estaba satisfecho con las funciones que éste cumplió e iniciarle un proceso administrativo interno posterior por su capacidad laboral no hubiese tenido ningún sentido y hubiese sido objetado razonablemente por cualquier instancia de revisión o ejecución”.
3.4. Con relación a la evaluación. El recurrente refiere que erróneamente las autoridades judiciales de instancia, sostuvieron que el proceso de evaluación se realizó en forma unilateral, siendo que el mismo fue con la participación del actor, conforme se acredita del Formulario de Evaluación de Periodo de Prueba de 25 de agosto de 2018, el cual fue firmado por el actor y no fue objetado, documento que cursa de fs. 300 a 301.
3.5. Con relación a no haber demostrado que todos los empleados del Banco se sometieron a un proceso de evaluación de desempeño. Se explica que este punto fue demostrado, conforme se evidencia por los puntos 2.1. y 3.1. cursante a fs. 272 vta y 273, situación que la autoridad judicial de primera instancia no valoró en forma idónea.
3.6. Con relación al no pronunciamiento y valoración de las falencias contenidas por el demandante en el periodo de prueba. Manifiesta que en el periodo de prueba, se demostró en forma suficiente que el trabajador demandante, no cumplía satisfactoriamente con las funciones asignadas por la entidad contratante, siendo esta una razón suficientemente válida para concluir con la relación laboral, aspectos que no fueron tomados en cuenta por las autoridades judiciales de instancia.
3.7. Respecto a determinados aspectos que establecen la nulidad de la sentencia. En esta parte de su escrito de casación, manifiesta que la resolución judicial de primera y segunda instancia, contravienen el debido proceso, derecho a la defensa y la debida fundamentación, toda vez que no se han pronunciado respecto de la aplicación análoga de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, respecto a la no aplicación de la inamovilidad laboral en el periodo de prueba, además tampoco se ha pronunciado con relación a las falencias que ha tenido el demandante durante el periodo de prueba y no ha valorado ninguna de las pruebas de las deficiencias cumplidas por el demandante en el periodo de prueba, cursante en obrados y admitidas por providencias de fecha 07 de noviembre de 2019, con relación al objeto de la demanda que claramente han determinado que la evaluación negativa realizada al demandante obedece a causal atribuible a el mismo.
Tampoco se ha tomado en cuenta lo previsto en el art. 13 de la LGT que dispone la procedencia del periodo de prueba en los primeros tres meses, más no a los subsiguientes que resulten en virtud de la renovación o prorroga y en el caso concreto, el trabajador no renovó contrato, lo que implica que sí era aplicable lo referido al periodo de prueba, en el que el trabajador no aprobó la referida evaluación, lo que implica que su cesación no fue ilegal, como erróneamente manifestaron las autoridades judiciales de instancia.
3.8. En la última parte de su escrito de casación, observa que el auto de vista, respecto de la evaluación de desempeño, manifieste: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”, toda vez que la Constitución no establece procedimientos especiales, su connotación como norma suprema es distinta; en lo referente a los derechos laborales es enunciativa del derecho al trabajo y al empleo que toda persona tienen y deja la resolución de los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores a tribunales y organismos administrativos especializados, entonces ¿cómo podría existir para la evaluación de desempeño de un trabajador, un procedimiento constitucionalmente válido?
Respecto a la inamovilidad laboral establecida en el D.S. 012, se omitió revisar el art. 5 de la referida disposición legal, concerniente a la vigencia del beneficio. Con relación a la evaluación de desempeño cursante de fs. 522 a 523, las respectivas autoridades judiciales: “…desmerecen un documento que no ha sido revisado con toda la dedicación que amerita el caso, puesto que este formulario, incluye en el punto II “Parámetros de evaluación de competencia del cargo (60%) valores que tanto el evaluador como el trabajador al momento de su autoevaluación, deben consignar en cada una de las casillas que le corresponden”, lo que implica que el proceso de evaluación no se hizo en forma unilateral, como erróneamente sostienen las respectivas autoridades judiciales.
En su petitorio, solicita que este Tribunal de Casación, mediante auto supremo, disponga la nulidad de obrados, respecto a las infracciones de forma, caso contrario, de evidenciarse las infracciones de fondo, deberá casar la resolución de alzada, declarando improbada la demanda.
La parte actora, por escrito de fs. 668 a 672 y vta., contestó en forma negativa a todas las infracciones acusadas por la recurrente, pidiendo se declare infundado el referido medio extraordinario de impugnación.
CONSIDERANDO II:
Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, compulsado los mismos con los argumentos expuestos en el recurso de casación y su respectiva respuesta, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:
1.1. Consideraciones previas.
Teniendo presente la pluralidad de infracciones acusadas por la parte recurrente, a objeto de emitir una decisión debidamente argumentada, corresponde tener presente que el derecho laboral, tiene una naturaleza jurídica de raíz constitucional, que se funda en el principio de supremacía constitucional, previsto en el art. 410.II de la Constitución, que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”; aspecto que fue ratificado por el art. 15.I de la LOJ, que refiere: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado...(…)…En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria” (Las negrillas son nuestras). A su vez el art. 109. I de la misma norma fundamental, hace referencia al principio de judicialidad directa y jerarquía de los principios en los siguientes términos: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”.
En coherencia con lo manifestado, el art. 46.I.2 de la Constitución, prevé que toda persona tiene derecho a “una fuente laboral estable…”; el art. 48 del mismo cuerpo legal, prevé: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
El art. 49.II de la norma fundamental dispone: “La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos… (…)…; reincorporación; maternidad laboral y otros derechos laborales. III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado… (…)…La Ley determinará las sanciones correspondientes”.
Lo transcrito se constituye en la base del orden social y económico del Estado Plurinacional Comunitario de Bolivia, situación que toda autoridad judicial, en materia laboral debe tener presente a tiempo de resolver una determinada controversia laboral.
A lo manifestado, debemos tener en cuenta que el ordenamiento jurídico del Estado Plurinacional Comunitario, a nivel interno, está compuesto por principios constitucionales, normas constitucionales y normas legales; concordado con lo manifestado, el art. 9 de la Constitución, dispone: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.
Asimismo corresponde tener en cuenta que toda disposición legal, es declarativa, abstracta y genérica, consiguientemente, la única manera de materializar su contenido es aplicándolo a un caso concreto, para lo cual es imperativo, realizar una interpretación de su contenido, lo cual implica acudir a los diferentes métodos de interpretación, establecidos por el ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia, en referencia a los principios y normas constitucionales, así como las normas legales.
1.2. Fundamentación y motivación de la decisión.
Con la finalidad de emitir una decisión judicial debidamente fundamentada, motivada y congruente, es imperativo tener en cuenta el Estado ha dispuesto que toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable y con la finalidad de hacer efectiva esta garantía se ha prohibido toda forma de despido injustificado, en caso de omitir esta situación, el empleador será pasible a recibir sanciones, por su decisión arbitraria. Todo lo manifestado fue declarado en el 49.III de la Constitución, el cual dispone: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”. A su vez el art. 11 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006 en su parágrafo I, refiere: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”
En consecuencia, sí el trabajador considera en forma objetiva que fue despedido injustificadamente, de conformidad a lo previsto en el art. 24 y art. 50 ambos de la Constitución, está plenamente facultado a poder acudir a la jurisdicción judicial o administrativa y demandar el pago de sus derechos y beneficioso sociales o en forma excluyente su reincorporación laboral, con todos los derechos y beneficios colaterales que ello implica, de conformidad a lo previsto en el art. 10 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, modificado por el D.S. 0495 de 1º de mayo de 2010; es decir que lo esencial para la procedencia de la reincorporación laboral, dentro un proceso judicial, es acreditar que el trabajador fue injustificadamente despedido.
En el caso de autos, el actor en su escrito de demanda cursante de fs. 18 a 20, manifiesta que el Banco FIE S.A., al haber decidido cesarlo de su cargo de “Analista Regional de Marketing de Sucre y Potosí” incurrió en una cesación injustificada, conforme se denomina en el art. 49.III de la Constitución, por dos razones; la primera está referida a que él gozaba de una inamovilidad laboral por paternidad, regulada por el D.S. 012 de 19 de febrero de 2009 y la segunda hace referencia a que sí el actor ingreso a trabajar al Banco FIE S.A., luego de haber participado en un proceso de selección de personal en el cual existió un concurso de méritos y examen de competencia, no correspondía que se le realice un proceso de evaluación, dentro los tres primeros meses.
La autoridad judicial de primera instancia, declaró probada la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Alzada, motivo por el que la representante del Banco FIE S.A. en su recurso de casación, a través de ocho (8) puntos, en forma reiterativa explica que al haber asumido la decisión de destituir de sus funciones al ahora demandante, no se incumplió ninguna de las dos situaciones manifestadas por la parte actora, por el contrario, son las autoridades judiciales de instancia, quienes incurrieron en una errónea valoración de determinados medios de prueba, sumándose a ello que las respectivas decisiones judiciales, carecen de una fundamentación y motivación. Precisado el objeto de la presente resolución, a continuación procedemos a resolver las referidas infracciones, acusadas por la parte recurrente:
1.2.1. En relación a la inamovilidad laboral; el Banco FIE S.A., explica que recién tuvo conocimiento de la inamovilidad laboral por paternidad de un niño o niña menor de un año, en forma posterior a la suscripción del contrato de trabajo. Seguidamente refiere que: “…tal inamovilidad laboral del padre progenitor no se aplica en el periodo de prueba, puesto que …(…)… el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio”.
Concluye indicando que los subsidios en beneficio de la hija del actor, fueron oportunamente pagados hasta el mes de septiembre de 2017 “…y se procedió a dar de baja del sistema a petición exclusiva del demandante, puesto que el trabajador cambió de institución, para seguir recibiendo el subsidio, entonces se entiende que hasta el año de edad de la menor, el pago del subsidio fue honrado por otra entidad”.
a) En relación a estos argumentos, corresponde tener en cuenta que la inamovilidad laboral por paternidad, está prevista en el art. 48.IV de la Constitución, que dispone: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”
A su vez el art. 49.II de la norma fundamental en forma taxativa refiere: “La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos… (…)…; reincorporación y otros derechos sociales”.
b) La inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, es reglamentado por el D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, tanto para el sector público como el privado, en su art. 2 dispone: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.
El art. 5 del mismo D.S. respecto a la vigencia de la referida inamovilidad, dispone: “I.No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajos que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio”.
c) Respecto del periodo de prueba en materia laboral, el mismo sirve para demostrar que el trabajador tiene la aptitud que manifiesta tener, para desempeñar en forma idónea las funciones que le fueron asignadas por parte del empleador. Desde el punto de vista de su ejecución, el periodo de prueba se constituye en una facultad del empleador, quien será en última instancia quien decida si en el referido periodo de prueba, procede o no a evaluar el desempeño de su trabajador, en caso de optar por ejercer esta facultad, se asume que el proceso de evaluación de su desempeño debe ser realizado, respetando el derecho a la defensa, impugnación, seguridad jurídica y demás garantías que hacen al debido proceso y que imperativamente deben cumplirse, en consideración a los efectos jurídicos, sociales y económicos de una posible destitución laboral, respecto de un trabajador con contrato indefinido, no pudiendo ser ejercida esta facultad en forma arbitraria y unilateral por parte del empleador. En la legislación nacional, el periodo de prueba dura tres (3) meses computables a partir del inicio de la relación laboral, el cual puede ser mediante un contrato escrito o un contrato verbal, no siendo aplicable este periodo de prueba a los contratos de trabajo por tiempo determinado.
El art. 13 de la LGT en forma genérica respecto a este instituto jurídico refiere: “…los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado…” (Sic). Si bien la norma legal en cuestión, no establece mayores aspectos respecto al periodo de prueba, es lógico asumir que las consecuencia de un proceso de evaluación de desempeño que se ejerza dentro del mismo, pueden ser por continuar con la relación laboral en forma indefinida o por el contrario disponer la cesación de la relación laboral.
d) Como manifestamos al inicio de esta decisión judicial, las normas jurídicas son genéricas, abstractas y descriptivas, lo que implica que la única manera de materializarlas es aplicándolas a un caso concreto, pudiendo en tal situación, surgir una antinomia o contradicción entre determinadas disposiciones legales, al respecto la doctrina considera que una antinomia puede resolverse acudiendo a los principios de especialidad, temporalidad y jerarquía.
En el caso concreto, el demandante suscribió su contrato laboral indefinido con el Banco FIE S.A. el 12 de junio de 2017, el cual cursa de fs. 4 a 5 del expediente y en la cláusula cuarta del referido contrato se precisó que los primeros noventa (90) días son de prueba, es decir a partir del 12 de junio de 2017, hasta el 12 de septiembre de la misma gestión.
La misma entidad demandada, admite expresamente que fue durante el periodo de prueba que llegó a conocer que el trabajador gozaba de la inamovilidad laboral por paternidad, surgiendo de esta manera una duda jurídica plenamente válida, ¿Cómo debería aplicarse el proceso de evaluación de desempeño laboral, dentro el periodo de prueba, a un trabajador que goza del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad?
El D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, que regula lo referido al beneficio de inamovilidad laboral del padre progenitor, en su artículo 5.I dispone: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral, la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”.
Si bien el referido artículo hace viable la posibilidad de evaluar el desempeño laboral, en un periodo de prueba, a un trabajador que está siendo beneficiado de inamovilidad laboral por paternidad, corresponde tener en cuenta que el legislador ha establecido que este proceso únicamente será válido si el empleador privado cumple con los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral, norma legal que es genérica y por lo tanto se constituye en fuente de una duda razonable en cuanto a su alcance y para resolver este dilema jurídico, en el caso concreto, corresponde acudir al principio de supremacía constitucional prevista en el art. 410.II de la Constitución; el principio indubio pro operario contenido en el art. 4 del D.S. 29699 definido en los siguientes términos: “en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador”, mismo que tiene directa relación con el art. 48.II de la Constitución que dispone: “Las normas laborales se interpretarán y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad”; el principio de la condición más beneficiosa, regulada por el art. 4 del tantas veces mencionado D.S. 28699 que refiere: “en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar”.
La conclusión a la que se arriba, luego de haber aplicado todas estas herramientas jurídicas, al caso de autos, es que si bien el Banco FIE S.A. aclaró en forma expresa en la cláusula cuarta del contrato de trabajo de fs. 4 a 5, que los primeros noventa (90) días de la relación laboral, eran un periodo de prueba, era obligación de la entidad contratante, el generar todas las condiciones administrativas e institucionales, que permitan al trabajador poder ejercer dentro el proceso de evaluación laboral, todos sus derechos y garantías que hacen a un debido proceso adjetivo, previstos en la Constitución, plenamente aplicables al ámbito administrativo privado, siendo que existe la posibilidad que del proceso de evaluación laboral, surja la decisión no solo de ratificar la relación laboral, sino de la destitución del trabajador, aspecto que en el caso concreto, se constituye en un doble efecto, por cuanto no solo será la perdida de una fuente laboral, sino la conclusión del ejercicio de un beneficio laboral, como es la inamovilidad laboral por progenitor.
Cuando nos referimos a la efectivización del debido proceso adjetivo, estamos haciendo alusión a la seguridad jurídica, lo que implica que el Banco FIE S.A. debió proporcionar en forma antelada a su evaluación laboral, al demandante, mínimamente una norma administrativa que establezca los diferentes mecanismos y parámetros objetivos e imparciales de evaluación laboral, debiendo en forma inexcusable establecer un mecanismo de impugnación, no siendo suficiente la suscripción de un formulario, como erróneamente indica en otra parte de su escrito de casación, la parte recurrente. Estos aspectos mínimos que hacen al debido proceso adjetivo, no fueron acreditados en cuanto a su cumplimiento por el Banco FIE S.A.
A esto se suma, que si el actor, para poder ingresar a trabajar al Banco FIE S.A. tuvo que vencer un proceso de selección de personal, el cual estuvo compuesto por un concurso de méritos y examen de competencia, con toda razón tiene el derecho a dudar del resultado negativo que emergió del proceso de evaluación laboral, lo cual no hace sino ratificar la necesidad de generar un mecanismo idóneo de impugnación, dentro el referido proceso administrativo privado, aspecto que no se efectivizó en el presente caso concreto.
Al no haber demostrado el Banco FIE S.A. que cumplió con estos requisitos, la consecuencia lógica es que la decisión de destitución del trabajador, se constituye en un despido injustificado, lo cual hace que sea procedente la demanda de reincorporación.
La presente argumentación, si bien es parcialmente diferente a la contenida en el auto de vista, no modifica la decisión asumida por las autoridades judiciales de instancia. A mérito de estos argumentos, facticos y jurídicos, no corresponde estimar esta primera infracción.
1.2.2. Con relación a la impugnación a la evaluación de desempeño y la errónea interpretación de la confesión provocada, cursante a fs. 239 y vta., de obrados. La parte recurrente, bajo este título, en un principio explica todo el proceso de preselección de personal que aplicó para cubrir la vacancia al cargo de “Analista Regional de Marketing”, aspecto que no tiene trascendencia con el objeto de la litis.
Seguidamente indica que expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo indefinido, cursante de fs. 4 a 5, se manifestó que los primeros noventa (90) días eran de prueba y que por lo tanto no se vulneró ninguna disposición legal.
Al respecto manifestar que es evidente que al haber introducido en el referido contrato, el periodo de prueba, no se llegó a vulnerar ninguna norma legal, sin embargo, se debe tener en cuenta que en previsión del art. 49.II de la Constitución, el alcance jurídico de un contrato laboral, no puede establecerse por la voluntad de las partes, sino por la Constitución y la Ley. Es decir que debe tenerse en cuenta que lo establecido en la cláusula cuarta del referido contrato de trabajo, se constituye en una facultad de Banco FIE S.A., y como tal será esta entidad quien en forma unilateral deba decidir si ejerce o no la misma. En caso de decidirse por ejercer esta situación, conforme se explicó anteriormente y tomando en cuenta que el trabajador gozaba de inamovilidad laboral por paternidad, en estricto cumplimiento de la última parte del art. 5.I del D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, era obligación generar condiciones idóneas y objetivas que acreditasen que el Banco FIE S.A. sí cumplió con las garantías y derechos que hacen al debido proceso adjetivo, aplicable ámbito administrativo privado, concluyendo de esta manera en que lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, no es suficiente para asumir que la decisión de destitución del trabajador, hubiera sido justificada y por ende legalmente correcta.
En la última parte de este punto, hace alusión a la confesión provocada, cuya declaración cursa a fs. 239 y vta., seguidamente explica que no era una convocatoria pública, sino convocatoria externa, sin embargo, no explica la pertinencia de este argumento, respecto de la decisión asumida por el Tribunal de Alzada, exposiciones genéricas que acreditan la poca rigurosidad con la cual se redactó el recurso de casación, deficiencias recursivas que no pueden ser subsanadas de oficio, por cuanto ello implicaría emitir una decisión ultra petita.
1.2.3. Con relación a la no aplicación del procedimiento de despido por causa relacionada con la capacidad laboral del demandante. La parte recurrente en forma reiterativa, en este punto de su escrito de casación, explica que al evidenciarse que el trabajador no era idóneo para el trabajo, esta situación era una causal suficiente para su cesación.
Conforme se explicó en reiteradas oportunidades en esta decisión judicial, lo fundamental, para establecer si la decisión de destitución del trabajador fue justificada o injustificada, tomando en cuenta las diferentes premisas fácticas que hacen a la presente causa, es acreditar si se cumplió o no se cumplió con lo establecido por el art. 5 parágrafo I del D.S. 012, teniendo en cuenta que en el caso de autos, no solo se estaría generando una desvinculación laboral, sino la cesación del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad.
Es decir que no es suficiente que el Banco FIE S.A. acredite la existencia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo indefinido, de fs. 4 a 5, sino demostrar que la facultad contenida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, se la efectivizó acorde al debido proceso adjetivo, aspecto que no ha ocurrido, en el caso de autos.
1.2.4. Esta cuarta infracción, la recurrente lo titula: “Con relación a la errada apreciación de la evaluación de desempeño de personal debía ser realizada en forma conjunta (entre evaluado y evaluador) y la falta de oportunidad que tuvo el demandante de presentar sus descargos”. Seguidamente describe en forma minuciosa, el proceso de evaluación de desempeño laboral, haciendo incidencia en que la persona que evaluó al trabajador, se encontraba en la ciudad de La Paz, el formulario de evaluación de prueba cursante de fs. 300 a 301, que contienen todas las firmas de los que participaron de dicha evaluación, entre otras situaciones demuestran que la referida evaluación de desempeño de personal, no fue arbitrario y tampoco contrario a derecho.
La explicación minuciosa que realiza la parte recurrente, no desvirtúa lo establecido en el art. 5.I del D.S. 012, en sentido que la inamovilidad laboral por paternidad, únicamente se dejará sin efecto, cuando el empleador aplique un procedimiento –en este caso- administrativo privado, en el cual se haya generado los suficientes mecanismos institucionales y normativos, mediante los cuales el trabajador ante una decisión de destitución, pueda impugnar la misma, tanto en el fondo como en la forma, esto en previsión del principio de indubio pro operario y el principio de la condición más beneficiosa, ambos contenidos en el art. 4 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, en consecuencia no corresponde estimar esta infracción.
1.2.5. Con relación a no haber demostrado que todos los empleados del Banco se sometieron a un proceso de evaluación de desempeño. La recurrente explica que lo asumido por las autoridades judiciales de instancia, no es evidente y que conforme se evidencia por los puntos 2.1 y 3.1 cursante a fs. 272 vta. y 273, si se demostró que la evaluación de desempeño laboral, en el periodo de prueba, es aplicable a todo el personal del Banco FIE S.A.
Lo acusado por la parte recurrente, en este punto no tiene pertinencia con la problemática de fondo, por cuanto el Banco FIE S.A., evidentemente tiene el derecho de ejercer la facultad de poder evaluar el desempeño laboral de sus trabajadores, dentro el periodo de prueba, como se manifestó en forma reiterada en la presente resolución, sin embargo, existen circunstancias fácticas que deben observarse en casos concretos, como ocurre en la presente demanda donde el actor demostró que durante el periodo de prueba, estaba beneficiado con la inamovilidad laboral por paternidad, es decir que los efectos de un informe negativo, respecto de la evaluación de desempeño, no se limitan solo a la destitución del trabajador, sino a la finalización del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad, mismo que tiene raíz constitucional.
1.2.6. Con relación al no pronunciamiento y valoración de las falencias contenidas por el demandante en el periodo de prueba. En esta parte de su escrito, la representante del Banco FIE S.A. explica que para ocupar el cargo de “Analista Regional de Marketing” de Sucre y Potosí, se requería una experiencia de tres (3) años, sin embargo, el trabajador al postularse al cargo, manifestó tener sólo 1 año y 23 días de experiencia, motivo por el que se hizo una excepción, siendo esta una razón suficientemente válida para realizar posteriormente la respectiva evaluación de desempeño laboral.
Al respecto, corresponde tener en cuenta que desde el punto de vista del principio de “la condición más beneficiosa”, prevista en el art. 4 del D.S. 28699, el cual lo define en indicando que: “en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar”.
En una interpretación extensiva de este principio, en el caso concreto, se asume que si el Banco FIE S.A. en forma excepcional decidió contratar al actor, para el cargo de “Analista Regional de Marketing”, con una experiencia profesional, menor a la requerida de inició, no es coherente que posteriormente quiera desconocer dicha excepción y fundar un proceso de evaluación de desempeño, con este punto en concreto. Complementando, por un principio de buena fe, si el Banco FIE S.A. expresó su aceptación de hacer una excepción a los años de experiencia, a tiempo de contratar al actor, a futuro no es viable que la entidad contratante quiera desconocer esta muestra de buena fe o fundar un proceso de evaluación de desempeño, argumentando precisamente este aspecto de la falta de años de experiencia, como indica la parte recurrente.
1.2.7. Respecto a determinados aspectos que establecen la nulidad de la sentencia. En esta parte de su escrito de casación, manifiesta que la resolución judicial de primera y segunda instancia, contravienen el debido proceso, derecho a la defensa y la debida fundamentación, toda vez que no se han pronunciado respecto de la aplicación análoga de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, respecto a la no aplicación de la inamovilidad laboral en el periodo de prueba.
Respecto a esta infracción, corresponde tener en cuenta que un requisito esencial, para establecer la vinculatoriedad de una sentencia constitucional, es la identidad fáctica y en el caso de autos, la parte recurrente, en forma expresa a tiempo de contestar a la demanda, mediante escrito de fs. 74 a 77 precisa: “…el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio, este tiempo se equipara al que se da en un contrato a plazo fijo y conforme la SCP 0789/2012 de 13 de agosto de 2012, que realizó la interpretación de las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo…” (Sic).
Como se puede evidenciar, la misma recurrente, admite desde un inició que en el caso concreto, no existe la referida identidad fáctica entre la SCP 0789/2012 y el caso concreto en el cual no se trata de un contrato de trabajo a plazo fijo, sino un contrato de trabajo indefinido, como bien se puede acreditar de la documental cursante de fs. 2 a 4 del expediente, en mérito a esta explicación no corresponde estimar este punto.
En relación a que las autoridades judiciales de instancia, no se han pronunciado respecto de lo establecido en el art. 13 de la LGT, respecto al periodo de prueba, ello no es evidente, aspecto que se acredita de una simple revisión de las dos decisiones judiciales definitivas, oportunamente emitidas en la presente causa.
1.2.8. En la última parte de su escrito de casación, observa que el auto de vista, respecto de la evaluación de desempeño, manifieste: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”, toda vez que la Constitución no establece procedimientos especiales, su connotación como norma suprema es distinta; en lo referente a los derechos laborales es enunciativa del derecho al trabajo y al empleo que toda persona tiene y deja la resolución de los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores a tribunales y organismos administrativos especializados, entonces ¿cómo podría existir para la evaluación de desempeño de un trabajador, un procedimiento constitucionalmente válido?
Respecto a la inamovilidad laboral establecida en el D.S. 012, se omitió revisar el art. 5 de la referida disposición legal, concerniente a la vigencia del beneficio. Con relación a la evaluación de desempeño cursante de fs. 522 a 523, las respectivas autoridades judiciales: “…desmerecen un documento que no ha sido revisado con toda la dedicación que amerita el caso, puesto que este formulario, incluye en el mismo el punto II “Parámetros de evaluación de competencia del cargo (60%) valores que tanto el evaluador como el trabajador al momento de su autoevaluación, deben consignar en cada una de las casillas que le corresponden”, lo que implica que el proceso de evaluación no se hizo en forma unilateral, como erróneamente sostienen las respectivas autoridades judiciales.
En relación al primer punto, corresponde tener presente que toda persona individual o colectiva, sea dentro el derecho público o privado, tiene la obligación de cumplir y hacer cumplir lo que está previsto en la Constitución y la Ley, en estricto apego a lo establecido en el art. 108 numeral 1 de la norma fundamental. Esto significa que el Banco FIE S.A. a tiempo de ejercer su facultad de poder evaluar el desempeño de un trabajador, con contrato indefinido, debe generar toda una estructura procesal administrativa privada que permita tanto a la parte empleadora, como trabajadora ejercer los diferentes derechos y garantías laborales, esencialmente procesales, dentro el referido proceso de evaluación de desempeño laboral, siendo este el sentido de la observación que se hizo en el auto de vista, cuando se indicó que: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”.
Respecto a la vigencia del beneficio de la inamovilidad laboral por paternidad, establecido en el art. 5.I del D.S. 012, en cumplimiento a los principios de supremacía constitucional, establecidos en el art. 410.II de la CPE y art. 15.I de la L.O.J.; el principio de judicialidad directa previsto en el art. 109.I de la misma Constitución, los principios indubio pro operario y de la condición más beneficiosa, ambos regulados por el art. 4 del. D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, el art. 9 numeral 4 de la tantas veces mencionada norma fundamental, en el caso concreto, se asume que el proceso de evaluación laboral que activó el Banco FIE S.A., dentro el periodo de prueba, el cual concluyó con recomendar la destitución del trabajador, no cumplió con un elemento esencial, desde el punto de vista procesal administrativo y es el de otorgar al afectado la posibilidad de impugnar está decisión, situación que corresponde sea cumplida tanto por el empleador público como el privado, tomando en cuenta los efectos jurídicos, sociales y económicos de una destitución laboral, respecto de un trabajador con contrato de trabajo indefinido.
En mérito a todo lo argumentado, se puede evidenciar que respecto a algunos puntos acusados por la parte recurrente, este Tribunal de Casación, realizo una motivación y fundamentación, diferente a la realizada por las autoridades judiciales de instancia, corresponde precisar que esta situación en lugar de modificar la decisión de fondo, que fue asumida tanto en primera como en segunda instancia, lo que hace es generar una explicación más amplia, concreta y precisa, respecto de las razones jurídicas y fácticas por las cuales se asumió estimar las pretensiones de la parte actora, en consecuencia, conforme el principio de supletoriedad excepcional previsto en el art. 252 del CPT, corresponde emitir una decisión judicial, acorde a lo establecido en el art. 220.II del CPC.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 184.1 de la Constitución Política del Estado, art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, art. 220.II del Código Procesal Civil (Ley Nº 439), concordado con el art. 252 del Código Procesal del Trabajo, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 661 a 666, interpuesto por la representante legal del Banco FIE S.A., debiendo mantenerse firme y subsistente el Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, de fs. 621 a 624. Con costas y costos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar.
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 412/2020
Sucre, 22 de julio de 2020
Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 23/2020
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.
VISTOS: El recurso de casación, interpuesto por el Banco FIE S.A., mediante su representante legal, cursante de fs. 661 a 666 y vta., contra el Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, de fs. 621 a 624, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro el proceso laboral interpuesto por Juan Carlos Argandoña Peñaloza contra el Banco FIE S.A., la resolución que concede el referido medio de impugnación, cursante a fs. 673, el Auto Nº 23/2020-A, de 23 de enero de fs. 678 y vta., mediante el cual se admite el mismo, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I.
I.1.Antecedentes del proceso.
Juan Carlos Argandoña Peñaloza, en su escrito de fs. 18 a 20, manifiesta que el Banco FIE S.A. emitió una convocatoria pública para el cargo de “Analista Regional de Marketing” para Chuquisaca y Potosí; publicada en el periódico “Correo del Sur” y que al ser de su conocimiento, se presentó a la misma, al igual que muchos otros profesionales; luego de haber pasado por todo el proceso de preselección, fue elegido para ocupar el referido cargo, suscribiendo el 12 de junio de 2017 un contrato indefinido, en el que se estableció que su remuneración mensual sería de Bs.6.070.
El 25 de agosto de 2017, su inmediata superior, licenciada Marlene Yahuasi Pacheco, de manera arbitraria y unilateral, procede a realizar la evaluación de su desempeño, dentro el periodo de prueba, como consecuencia de la misma, el 29 de agosto de 2017, vía correo electrónico le comunicaron que no se iba a ratificar su cargo.
Ante estos hechos, el 2 de septiembre de 2017, representó esta decisión, por escrito y también vía correo electrónico, haciendo incidencia a dos aspectos: a) que ingreso a trabajar al Banco FIE S.A., luego de haber ganado un proceso de selección de personal, en el cual hubo un concurso de méritos y examen de competencia; por estas razones expresó su desacuerdo con la calificación que realizó su inmediata superior, producto de la referida evaluación; b) que tiene una hija menor de un año, lo cual implica tener una inamovilidad laboral, hasta que ella cumpla un año, aspecto que lo expone en los siguientes términos: “…independientemente de lo expuesto, me cabe recordarle que soy padre de una niña de dos meses y medios, como es de conocimiento del banco, al haber gozado de tolerancia por paternidad”.
La referida representación, no modifico la decisión asumida por la entidad contratante y el 6 de septiembre de 2017, le hacen entrega del Memorándum de Agradecimiento de Servicios Nº 2193/2017, de fecha 29 de agosto de 2017, que dispone: “Mediante el presente comunicó a su persona que luego de evaluar su desempeño laboral desde su incorporación, su inmediato superior ha recomendado no realizar la ratificación en el cargo que actualmente ocupa”.
A mérito de estos antecedentes, amparado en los arts. 46, 48 y 49 de la Constitución, el Auto Supremo 162/2013 de 11 de abril; “…demanda su reincorporación laboral al mismo puesto que ocupaba al momento de su arbitrario e injustificado despido con el consecuente pago de sueldos devengados y asignaciones familiares.
El Juez de Partido 2do de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre, por auto de 26 de enero de 2018, de fs. 20 vta., admite la demanda y corre traslado a la parte contraria.
El Banco FIE S.A. mediante su representante legal, por escrito de fs. 64 a 66, interpuso las excepciones previas de impersoneria en el demandado; incompetencia e imprecisión o contradicción en la demanda. Simultáneamente por escrito de fs. 74 a 77 y vta., contestó en forma negativa a las pretensiones interpuestas por el actor.
Respecto de las tres excepciones previas, interpuestas por la parte demandada, mediante auto interlocutorio 19/2018, de 11 de abril, cursante de fs. 109 a 110 y vta., las mismas fueron declaradas IMPROBADAS.
El Banco FIE S.A. contra esta decisión, interpuso recurso de apelación, cursante de fs. 112 a 117 y vta., medio de impugnación que fue resuelto por Auto de Vista Nº 359/2018, de 4 de junio, cursante de fs. 212 a 215 y vta., resolviendo CONFIRMAR la decisión asumida por la autoridad judicial de primera instancia, resolución judicial que adquirió calidad de cosa juzgada.
Respecto de las pretensiones de fondo, el Juez a quo, emitió la Sentencia Nº 29/2019 de 15 de mayo, cursante de fs. 564 a 569 vta., resolviendo declarar PROBADA la demanda de reincorporación: “En su mérito se declara ilegal la evaluación de desempeño de 25 de agosto de 2017, sobre la cual se dispuso la desvinculación del actor. En la misma forma se declara la inamovilidad laboral en su condición de progenitor y en cumplimiento del contrato de trabajo de tiempo indefinido de 12 de junio de 2017, como efecto de las determinaciones asumidas, se dispone la reincorporación del actor al cargo que ocupaba antes de su ilegal destitución…(…)… asimismo corresponderá el pago de sueldos devengados, asignaciones familiares, incrementos salariales, prima anual y demás derechos colaterales a ser averiguados en ejecución de sentencia…”.
I.2. Auto de Vista.
Contra esta sentencia, el Banco FIE S.A., por escrito de fs. 588 a 593, interpuso recurso de apelación, respondido por escrito de fs. 595 a 600, luego de concedido el mismo, fue resuelto por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, cursante de fs. 621 a 624, disponiendo CONFIRMAR la decisión de primera instancia.
El Banco FIE S.A. mediante su representante, por escrito de fs. 628, solicita aclaración, enmienda y complementación del referido auto de vista, aspectos que fueron realizados por Auto Nº 825/2019, de 19 de noviembre, cursante a fs. 629, dentro los límites previstos por el art. 226.IV del CPC.
I.3 Motivos del recurso de casación.
Dentro el plazo previsto por ley, la representante legal del Banco FIE S.A. por escrito de fs. 661 a 666 y vta., interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, acusando las siguientes infracciones:
3.1. Con relación a la inamovilidad laboral. En esta parte de su escrito, explica que el Banco FIE S.A., recién tuvo conocimiento de la inamovilidad laboral por paternidad de un niño o niña menor de un año, en forma posterior a la suscripción del contrato de trabajo. Seguidamente refiere que: “…tal inamovilidad laboral del padre progenitor no se aplica en el periodo de prueba, puesto que …(…)… el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio”.
Concluye indicando que los subsidios en beneficio de la hija del actor, fueron oportunamente pagados hasta el mes de septiembre de 2017 “…y se procedió a dar de baja del sistema a petición exclusiva del demandante, puesto que el trabajador cambió de institución, para seguir recibiendo el subsidio, entonces se entiende que hasta el año de edad de la menor el pago del subsidio fue honrado por otra entidad”.
3.2. Con relación a la impugnación a la evaluación de desempeño y la errónea interpretación de la confesión provocada, cursante a fs. 239 y vta., de obrados. En sus partes más resaltantes, la parte recurrente admite que el actor ingresó a trabajar a la entidad bancaria, en el cargo de “Analista Regional de Marketing” a consecuencia de un proceso de selección, conforme a las Políticas y Normas de Dotación de Personal del Banco. Complementa indicando que: “…la selección de personal realizada, a través de este medio no inhibe que el personal seleccionado sea evaluado en el cargo durante los primeros 90 días, tal cual lo establece el art. 13 de la LGT”. Este periodo de prueba que fue expresamente descrito en el contrato de trabajo suscrito entre ambos sujetos procesales, no es contrario a ninguna disposición legal, aspecto que no fue observado por las autoridades judiciales de instancia.
Respecto a la prueba de la confesión, refiere: “…se hizo notar que el juez de primera instancia erradamente determinó que de acuerdo a la confesión provocada cursante a fs. 239 y vta., se ha reconocido que se realizó una convocatoria pública, cuando en realidad la confesión provocada reitera que se trata de una convocatoria externa”, sin embargo, en cualquiera de estas dos situaciones, ello no inhibe a que el Banco FIE S.A. pueda realizar la respectiva evaluación, en el periodo de prueba, previsto en el art. 13 de la LGT y 8 del D.S. 224.
3.3. Con relación a la no aplicación del procedimiento de despido por causa relacionada con la capacidad laboral del demandante. La parte recurrente explica que el Banco FIE S.A. en el periodo de prueba acredito que el actor no era idóneo para cumplir las funciones respectivas y el “haber ratificado al demandante en su puesto de trabajo hubiese significado que Banco FIE estaba satisfecho con las funciones que éste cumplió e iniciarle un proceso administrativo interno posterior por su capacidad laboral no hubiese tenido ningún sentido y hubiese sido objetado razonablemente por cualquier instancia de revisión o ejecución”.
3.4. Con relación a la evaluación. El recurrente refiere que erróneamente las autoridades judiciales de instancia, sostuvieron que el proceso de evaluación se realizó en forma unilateral, siendo que el mismo fue con la participación del actor, conforme se acredita del Formulario de Evaluación de Periodo de Prueba de 25 de agosto de 2018, el cual fue firmado por el actor y no fue objetado, documento que cursa de fs. 300 a 301.
3.5. Con relación a no haber demostrado que todos los empleados del Banco se sometieron a un proceso de evaluación de desempeño. Se explica que este punto fue demostrado, conforme se evidencia por los puntos 2.1. y 3.1. cursante a fs. 272 vta y 273, situación que la autoridad judicial de primera instancia no valoró en forma idónea.
3.6. Con relación al no pronunciamiento y valoración de las falencias contenidas por el demandante en el periodo de prueba. Manifiesta que en el periodo de prueba, se demostró en forma suficiente que el trabajador demandante, no cumplía satisfactoriamente con las funciones asignadas por la entidad contratante, siendo esta una razón suficientemente válida para concluir con la relación laboral, aspectos que no fueron tomados en cuenta por las autoridades judiciales de instancia.
3.7. Respecto a determinados aspectos que establecen la nulidad de la sentencia. En esta parte de su escrito de casación, manifiesta que la resolución judicial de primera y segunda instancia, contravienen el debido proceso, derecho a la defensa y la debida fundamentación, toda vez que no se han pronunciado respecto de la aplicación análoga de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, respecto a la no aplicación de la inamovilidad laboral en el periodo de prueba, además tampoco se ha pronunciado con relación a las falencias que ha tenido el demandante durante el periodo de prueba y no ha valorado ninguna de las pruebas de las deficiencias cumplidas por el demandante en el periodo de prueba, cursante en obrados y admitidas por providencias de fecha 07 de noviembre de 2019, con relación al objeto de la demanda que claramente han determinado que la evaluación negativa realizada al demandante obedece a causal atribuible a el mismo.
Tampoco se ha tomado en cuenta lo previsto en el art. 13 de la LGT que dispone la procedencia del periodo de prueba en los primeros tres meses, más no a los subsiguientes que resulten en virtud de la renovación o prorroga y en el caso concreto, el trabajador no renovó contrato, lo que implica que sí era aplicable lo referido al periodo de prueba, en el que el trabajador no aprobó la referida evaluación, lo que implica que su cesación no fue ilegal, como erróneamente manifestaron las autoridades judiciales de instancia.
3.8. En la última parte de su escrito de casación, observa que el auto de vista, respecto de la evaluación de desempeño, manifieste: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”, toda vez que la Constitución no establece procedimientos especiales, su connotación como norma suprema es distinta; en lo referente a los derechos laborales es enunciativa del derecho al trabajo y al empleo que toda persona tienen y deja la resolución de los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores a tribunales y organismos administrativos especializados, entonces ¿cómo podría existir para la evaluación de desempeño de un trabajador, un procedimiento constitucionalmente válido?
Respecto a la inamovilidad laboral establecida en el D.S. 012, se omitió revisar el art. 5 de la referida disposición legal, concerniente a la vigencia del beneficio. Con relación a la evaluación de desempeño cursante de fs. 522 a 523, las respectivas autoridades judiciales: “…desmerecen un documento que no ha sido revisado con toda la dedicación que amerita el caso, puesto que este formulario, incluye en el punto II “Parámetros de evaluación de competencia del cargo (60%) valores que tanto el evaluador como el trabajador al momento de su autoevaluación, deben consignar en cada una de las casillas que le corresponden”, lo que implica que el proceso de evaluación no se hizo en forma unilateral, como erróneamente sostienen las respectivas autoridades judiciales.
En su petitorio, solicita que este Tribunal de Casación, mediante auto supremo, disponga la nulidad de obrados, respecto a las infracciones de forma, caso contrario, de evidenciarse las infracciones de fondo, deberá casar la resolución de alzada, declarando improbada la demanda.
La parte actora, por escrito de fs. 668 a 672 y vta., contestó en forma negativa a todas las infracciones acusadas por la recurrente, pidiendo se declare infundado el referido medio extraordinario de impugnación.
CONSIDERANDO II:
Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, compulsado los mismos con los argumentos expuestos en el recurso de casación y su respectiva respuesta, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:
1.1. Consideraciones previas.
Teniendo presente la pluralidad de infracciones acusadas por la parte recurrente, a objeto de emitir una decisión debidamente argumentada, corresponde tener presente que el derecho laboral, tiene una naturaleza jurídica de raíz constitucional, que se funda en el principio de supremacía constitucional, previsto en el art. 410.II de la Constitución, que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”; aspecto que fue ratificado por el art. 15.I de la LOJ, que refiere: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado...(…)…En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria” (Las negrillas son nuestras). A su vez el art. 109. I de la misma norma fundamental, hace referencia al principio de judicialidad directa y jerarquía de los principios en los siguientes términos: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”.
En coherencia con lo manifestado, el art. 46.I.2 de la Constitución, prevé que toda persona tiene derecho a “una fuente laboral estable…”; el art. 48 del mismo cuerpo legal, prevé: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
El art. 49.II de la norma fundamental dispone: “La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos… (…)…; reincorporación; maternidad laboral y otros derechos laborales. III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado… (…)…La Ley determinará las sanciones correspondientes”.
Lo transcrito se constituye en la base del orden social y económico del Estado Plurinacional Comunitario de Bolivia, situación que toda autoridad judicial, en materia laboral debe tener presente a tiempo de resolver una determinada controversia laboral.
A lo manifestado, debemos tener en cuenta que el ordenamiento jurídico del Estado Plurinacional Comunitario, a nivel interno, está compuesto por principios constitucionales, normas constitucionales y normas legales; concordado con lo manifestado, el art. 9 de la Constitución, dispone: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.
Asimismo corresponde tener en cuenta que toda disposición legal, es declarativa, abstracta y genérica, consiguientemente, la única manera de materializar su contenido es aplicándolo a un caso concreto, para lo cual es imperativo, realizar una interpretación de su contenido, lo cual implica acudir a los diferentes métodos de interpretación, establecidos por el ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia, en referencia a los principios y normas constitucionales, así como las normas legales.
1.2. Fundamentación y motivación de la decisión.
Con la finalidad de emitir una decisión judicial debidamente fundamentada, motivada y congruente, es imperativo tener en cuenta el Estado ha dispuesto que toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable y con la finalidad de hacer efectiva esta garantía se ha prohibido toda forma de despido injustificado, en caso de omitir esta situación, el empleador será pasible a recibir sanciones, por su decisión arbitraria. Todo lo manifestado fue declarado en el 49.III de la Constitución, el cual dispone: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”. A su vez el art. 11 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006 en su parágrafo I, refiere: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”
En consecuencia, sí el trabajador considera en forma objetiva que fue despedido injustificadamente, de conformidad a lo previsto en el art. 24 y art. 50 ambos de la Constitución, está plenamente facultado a poder acudir a la jurisdicción judicial o administrativa y demandar el pago de sus derechos y beneficioso sociales o en forma excluyente su reincorporación laboral, con todos los derechos y beneficios colaterales que ello implica, de conformidad a lo previsto en el art. 10 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, modificado por el D.S. 0495 de 1º de mayo de 2010; es decir que lo esencial para la procedencia de la reincorporación laboral, dentro un proceso judicial, es acreditar que el trabajador fue injustificadamente despedido.
En el caso de autos, el actor en su escrito de demanda cursante de fs. 18 a 20, manifiesta que el Banco FIE S.A., al haber decidido cesarlo de su cargo de “Analista Regional de Marketing de Sucre y Potosí” incurrió en una cesación injustificada, conforme se denomina en el art. 49.III de la Constitución, por dos razones; la primera está referida a que él gozaba de una inamovilidad laboral por paternidad, regulada por el D.S. 012 de 19 de febrero de 2009 y la segunda hace referencia a que sí el actor ingreso a trabajar al Banco FIE S.A., luego de haber participado en un proceso de selección de personal en el cual existió un concurso de méritos y examen de competencia, no correspondía que se le realice un proceso de evaluación, dentro los tres primeros meses.
La autoridad judicial de primera instancia, declaró probada la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Alzada, motivo por el que la representante del Banco FIE S.A. en su recurso de casación, a través de ocho (8) puntos, en forma reiterativa explica que al haber asumido la decisión de destituir de sus funciones al ahora demandante, no se incumplió ninguna de las dos situaciones manifestadas por la parte actora, por el contrario, son las autoridades judiciales de instancia, quienes incurrieron en una errónea valoración de determinados medios de prueba, sumándose a ello que las respectivas decisiones judiciales, carecen de una fundamentación y motivación. Precisado el objeto de la presente resolución, a continuación procedemos a resolver las referidas infracciones, acusadas por la parte recurrente:
1.2.1. En relación a la inamovilidad laboral; el Banco FIE S.A., explica que recién tuvo conocimiento de la inamovilidad laboral por paternidad de un niño o niña menor de un año, en forma posterior a la suscripción del contrato de trabajo. Seguidamente refiere que: “…tal inamovilidad laboral del padre progenitor no se aplica en el periodo de prueba, puesto que …(…)… el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio”.
Concluye indicando que los subsidios en beneficio de la hija del actor, fueron oportunamente pagados hasta el mes de septiembre de 2017 “…y se procedió a dar de baja del sistema a petición exclusiva del demandante, puesto que el trabajador cambió de institución, para seguir recibiendo el subsidio, entonces se entiende que hasta el año de edad de la menor, el pago del subsidio fue honrado por otra entidad”.
a) En relación a estos argumentos, corresponde tener en cuenta que la inamovilidad laboral por paternidad, está prevista en el art. 48.IV de la Constitución, que dispone: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”
A su vez el art. 49.II de la norma fundamental en forma taxativa refiere: “La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos… (…)…; reincorporación y otros derechos sociales”.
b) La inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, es reglamentado por el D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, tanto para el sector público como el privado, en su art. 2 dispone: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.
El art. 5 del mismo D.S. respecto a la vigencia de la referida inamovilidad, dispone: “I.No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajos que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio”.
c) Respecto del periodo de prueba en materia laboral, el mismo sirve para demostrar que el trabajador tiene la aptitud que manifiesta tener, para desempeñar en forma idónea las funciones que le fueron asignadas por parte del empleador. Desde el punto de vista de su ejecución, el periodo de prueba se constituye en una facultad del empleador, quien será en última instancia quien decida si en el referido periodo de prueba, procede o no a evaluar el desempeño de su trabajador, en caso de optar por ejercer esta facultad, se asume que el proceso de evaluación de su desempeño debe ser realizado, respetando el derecho a la defensa, impugnación, seguridad jurídica y demás garantías que hacen al debido proceso y que imperativamente deben cumplirse, en consideración a los efectos jurídicos, sociales y económicos de una posible destitución laboral, respecto de un trabajador con contrato indefinido, no pudiendo ser ejercida esta facultad en forma arbitraria y unilateral por parte del empleador. En la legislación nacional, el periodo de prueba dura tres (3) meses computables a partir del inicio de la relación laboral, el cual puede ser mediante un contrato escrito o un contrato verbal, no siendo aplicable este periodo de prueba a los contratos de trabajo por tiempo determinado.
El art. 13 de la LGT en forma genérica respecto a este instituto jurídico refiere: “…los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado…” (Sic). Si bien la norma legal en cuestión, no establece mayores aspectos respecto al periodo de prueba, es lógico asumir que las consecuencia de un proceso de evaluación de desempeño que se ejerza dentro del mismo, pueden ser por continuar con la relación laboral en forma indefinida o por el contrario disponer la cesación de la relación laboral.
d) Como manifestamos al inicio de esta decisión judicial, las normas jurídicas son genéricas, abstractas y descriptivas, lo que implica que la única manera de materializarlas es aplicándolas a un caso concreto, pudiendo en tal situación, surgir una antinomia o contradicción entre determinadas disposiciones legales, al respecto la doctrina considera que una antinomia puede resolverse acudiendo a los principios de especialidad, temporalidad y jerarquía.
En el caso concreto, el demandante suscribió su contrato laboral indefinido con el Banco FIE S.A. el 12 de junio de 2017, el cual cursa de fs. 4 a 5 del expediente y en la cláusula cuarta del referido contrato se precisó que los primeros noventa (90) días son de prueba, es decir a partir del 12 de junio de 2017, hasta el 12 de septiembre de la misma gestión.
La misma entidad demandada, admite expresamente que fue durante el periodo de prueba que llegó a conocer que el trabajador gozaba de la inamovilidad laboral por paternidad, surgiendo de esta manera una duda jurídica plenamente válida, ¿Cómo debería aplicarse el proceso de evaluación de desempeño laboral, dentro el periodo de prueba, a un trabajador que goza del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad?
El D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, que regula lo referido al beneficio de inamovilidad laboral del padre progenitor, en su artículo 5.I dispone: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral, la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”.
Si bien el referido artículo hace viable la posibilidad de evaluar el desempeño laboral, en un periodo de prueba, a un trabajador que está siendo beneficiado de inamovilidad laboral por paternidad, corresponde tener en cuenta que el legislador ha establecido que este proceso únicamente será válido si el empleador privado cumple con los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral, norma legal que es genérica y por lo tanto se constituye en fuente de una duda razonable en cuanto a su alcance y para resolver este dilema jurídico, en el caso concreto, corresponde acudir al principio de supremacía constitucional prevista en el art. 410.II de la Constitución; el principio indubio pro operario contenido en el art. 4 del D.S. 29699 definido en los siguientes términos: “en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador”, mismo que tiene directa relación con el art. 48.II de la Constitución que dispone: “Las normas laborales se interpretarán y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad”; el principio de la condición más beneficiosa, regulada por el art. 4 del tantas veces mencionado D.S. 28699 que refiere: “en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar”.
La conclusión a la que se arriba, luego de haber aplicado todas estas herramientas jurídicas, al caso de autos, es que si bien el Banco FIE S.A. aclaró en forma expresa en la cláusula cuarta del contrato de trabajo de fs. 4 a 5, que los primeros noventa (90) días de la relación laboral, eran un periodo de prueba, era obligación de la entidad contratante, el generar todas las condiciones administrativas e institucionales, que permitan al trabajador poder ejercer dentro el proceso de evaluación laboral, todos sus derechos y garantías que hacen a un debido proceso adjetivo, previstos en la Constitución, plenamente aplicables al ámbito administrativo privado, siendo que existe la posibilidad que del proceso de evaluación laboral, surja la decisión no solo de ratificar la relación laboral, sino de la destitución del trabajador, aspecto que en el caso concreto, se constituye en un doble efecto, por cuanto no solo será la perdida de una fuente laboral, sino la conclusión del ejercicio de un beneficio laboral, como es la inamovilidad laboral por progenitor.
Cuando nos referimos a la efectivización del debido proceso adjetivo, estamos haciendo alusión a la seguridad jurídica, lo que implica que el Banco FIE S.A. debió proporcionar en forma antelada a su evaluación laboral, al demandante, mínimamente una norma administrativa que establezca los diferentes mecanismos y parámetros objetivos e imparciales de evaluación laboral, debiendo en forma inexcusable establecer un mecanismo de impugnación, no siendo suficiente la suscripción de un formulario, como erróneamente indica en otra parte de su escrito de casación, la parte recurrente. Estos aspectos mínimos que hacen al debido proceso adjetivo, no fueron acreditados en cuanto a su cumplimiento por el Banco FIE S.A.
A esto se suma, que si el actor, para poder ingresar a trabajar al Banco FIE S.A. tuvo que vencer un proceso de selección de personal, el cual estuvo compuesto por un concurso de méritos y examen de competencia, con toda razón tiene el derecho a dudar del resultado negativo que emergió del proceso de evaluación laboral, lo cual no hace sino ratificar la necesidad de generar un mecanismo idóneo de impugnación, dentro el referido proceso administrativo privado, aspecto que no se efectivizó en el presente caso concreto.
Al no haber demostrado el Banco FIE S.A. que cumplió con estos requisitos, la consecuencia lógica es que la decisión de destitución del trabajador, se constituye en un despido injustificado, lo cual hace que sea procedente la demanda de reincorporación.
La presente argumentación, si bien es parcialmente diferente a la contenida en el auto de vista, no modifica la decisión asumida por las autoridades judiciales de instancia. A mérito de estos argumentos, facticos y jurídicos, no corresponde estimar esta primera infracción.
1.2.2. Con relación a la impugnación a la evaluación de desempeño y la errónea interpretación de la confesión provocada, cursante a fs. 239 y vta., de obrados. La parte recurrente, bajo este título, en un principio explica todo el proceso de preselección de personal que aplicó para cubrir la vacancia al cargo de “Analista Regional de Marketing”, aspecto que no tiene trascendencia con el objeto de la litis.
Seguidamente indica que expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo indefinido, cursante de fs. 4 a 5, se manifestó que los primeros noventa (90) días eran de prueba y que por lo tanto no se vulneró ninguna disposición legal.
Al respecto manifestar que es evidente que al haber introducido en el referido contrato, el periodo de prueba, no se llegó a vulnerar ninguna norma legal, sin embargo, se debe tener en cuenta que en previsión del art. 49.II de la Constitución, el alcance jurídico de un contrato laboral, no puede establecerse por la voluntad de las partes, sino por la Constitución y la Ley. Es decir que debe tenerse en cuenta que lo establecido en la cláusula cuarta del referido contrato de trabajo, se constituye en una facultad de Banco FIE S.A., y como tal será esta entidad quien en forma unilateral deba decidir si ejerce o no la misma. En caso de decidirse por ejercer esta situación, conforme se explicó anteriormente y tomando en cuenta que el trabajador gozaba de inamovilidad laboral por paternidad, en estricto cumplimiento de la última parte del art. 5.I del D.S. 012 de 19 de febrero de 2009, era obligación generar condiciones idóneas y objetivas que acreditasen que el Banco FIE S.A. sí cumplió con las garantías y derechos que hacen al debido proceso adjetivo, aplicable ámbito administrativo privado, concluyendo de esta manera en que lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, no es suficiente para asumir que la decisión de destitución del trabajador, hubiera sido justificada y por ende legalmente correcta.
En la última parte de este punto, hace alusión a la confesión provocada, cuya declaración cursa a fs. 239 y vta., seguidamente explica que no era una convocatoria pública, sino convocatoria externa, sin embargo, no explica la pertinencia de este argumento, respecto de la decisión asumida por el Tribunal de Alzada, exposiciones genéricas que acreditan la poca rigurosidad con la cual se redactó el recurso de casación, deficiencias recursivas que no pueden ser subsanadas de oficio, por cuanto ello implicaría emitir una decisión ultra petita.
1.2.3. Con relación a la no aplicación del procedimiento de despido por causa relacionada con la capacidad laboral del demandante. La parte recurrente en forma reiterativa, en este punto de su escrito de casación, explica que al evidenciarse que el trabajador no era idóneo para el trabajo, esta situación era una causal suficiente para su cesación.
Conforme se explicó en reiteradas oportunidades en esta decisión judicial, lo fundamental, para establecer si la decisión de destitución del trabajador fue justificada o injustificada, tomando en cuenta las diferentes premisas fácticas que hacen a la presente causa, es acreditar si se cumplió o no se cumplió con lo establecido por el art. 5 parágrafo I del D.S. 012, teniendo en cuenta que en el caso de autos, no solo se estaría generando una desvinculación laboral, sino la cesación del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad.
Es decir que no es suficiente que el Banco FIE S.A. acredite la existencia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo indefinido, de fs. 4 a 5, sino demostrar que la facultad contenida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, se la efectivizó acorde al debido proceso adjetivo, aspecto que no ha ocurrido, en el caso de autos.
1.2.4. Esta cuarta infracción, la recurrente lo titula: “Con relación a la errada apreciación de la evaluación de desempeño de personal debía ser realizada en forma conjunta (entre evaluado y evaluador) y la falta de oportunidad que tuvo el demandante de presentar sus descargos”. Seguidamente describe en forma minuciosa, el proceso de evaluación de desempeño laboral, haciendo incidencia en que la persona que evaluó al trabajador, se encontraba en la ciudad de La Paz, el formulario de evaluación de prueba cursante de fs. 300 a 301, que contienen todas las firmas de los que participaron de dicha evaluación, entre otras situaciones demuestran que la referida evaluación de desempeño de personal, no fue arbitrario y tampoco contrario a derecho.
La explicación minuciosa que realiza la parte recurrente, no desvirtúa lo establecido en el art. 5.I del D.S. 012, en sentido que la inamovilidad laboral por paternidad, únicamente se dejará sin efecto, cuando el empleador aplique un procedimiento –en este caso- administrativo privado, en el cual se haya generado los suficientes mecanismos institucionales y normativos, mediante los cuales el trabajador ante una decisión de destitución, pueda impugnar la misma, tanto en el fondo como en la forma, esto en previsión del principio de indubio pro operario y el principio de la condición más beneficiosa, ambos contenidos en el art. 4 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, en consecuencia no corresponde estimar esta infracción.
1.2.5. Con relación a no haber demostrado que todos los empleados del Banco se sometieron a un proceso de evaluación de desempeño. La recurrente explica que lo asumido por las autoridades judiciales de instancia, no es evidente y que conforme se evidencia por los puntos 2.1 y 3.1 cursante a fs. 272 vta. y 273, si se demostró que la evaluación de desempeño laboral, en el periodo de prueba, es aplicable a todo el personal del Banco FIE S.A.
Lo acusado por la parte recurrente, en este punto no tiene pertinencia con la problemática de fondo, por cuanto el Banco FIE S.A., evidentemente tiene el derecho de ejercer la facultad de poder evaluar el desempeño laboral de sus trabajadores, dentro el periodo de prueba, como se manifestó en forma reiterada en la presente resolución, sin embargo, existen circunstancias fácticas que deben observarse en casos concretos, como ocurre en la presente demanda donde el actor demostró que durante el periodo de prueba, estaba beneficiado con la inamovilidad laboral por paternidad, es decir que los efectos de un informe negativo, respecto de la evaluación de desempeño, no se limitan solo a la destitución del trabajador, sino a la finalización del beneficio de inamovilidad laboral por paternidad, mismo que tiene raíz constitucional.
1.2.6. Con relación al no pronunciamiento y valoración de las falencias contenidas por el demandante en el periodo de prueba. En esta parte de su escrito, la representante del Banco FIE S.A. explica que para ocupar el cargo de “Analista Regional de Marketing” de Sucre y Potosí, se requería una experiencia de tres (3) años, sin embargo, el trabajador al postularse al cargo, manifestó tener sólo 1 año y 23 días de experiencia, motivo por el que se hizo una excepción, siendo esta una razón suficientemente válida para realizar posteriormente la respectiva evaluación de desempeño laboral.
Al respecto, corresponde tener en cuenta que desde el punto de vista del principio de “la condición más beneficiosa”, prevista en el art. 4 del D.S. 28699, el cual lo define en indicando que: “en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar”.
En una interpretación extensiva de este principio, en el caso concreto, se asume que si el Banco FIE S.A. en forma excepcional decidió contratar al actor, para el cargo de “Analista Regional de Marketing”, con una experiencia profesional, menor a la requerida de inició, no es coherente que posteriormente quiera desconocer dicha excepción y fundar un proceso de evaluación de desempeño, con este punto en concreto. Complementando, por un principio de buena fe, si el Banco FIE S.A. expresó su aceptación de hacer una excepción a los años de experiencia, a tiempo de contratar al actor, a futuro no es viable que la entidad contratante quiera desconocer esta muestra de buena fe o fundar un proceso de evaluación de desempeño, argumentando precisamente este aspecto de la falta de años de experiencia, como indica la parte recurrente.
1.2.7. Respecto a determinados aspectos que establecen la nulidad de la sentencia. En esta parte de su escrito de casación, manifiesta que la resolución judicial de primera y segunda instancia, contravienen el debido proceso, derecho a la defensa y la debida fundamentación, toda vez que no se han pronunciado respecto de la aplicación análoga de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, respecto a la no aplicación de la inamovilidad laboral en el periodo de prueba.
Respecto a esta infracción, corresponde tener en cuenta que un requisito esencial, para establecer la vinculatoriedad de una sentencia constitucional, es la identidad fáctica y en el caso de autos, la parte recurrente, en forma expresa a tiempo de contestar a la demanda, mediante escrito de fs. 74 a 77 precisa: “…el trabajador tenía conocimiento que se sometía al periodo probatorio, este tiempo se equipara al que se da en un contrato a plazo fijo y conforme la SCP 0789/2012 de 13 de agosto de 2012, que realizó la interpretación de las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo…” (Sic).
Como se puede evidenciar, la misma recurrente, admite desde un inició que en el caso concreto, no existe la referida identidad fáctica entre la SCP 0789/2012 y el caso concreto en el cual no se trata de un contrato de trabajo a plazo fijo, sino un contrato de trabajo indefinido, como bien se puede acreditar de la documental cursante de fs. 2 a 4 del expediente, en mérito a esta explicación no corresponde estimar este punto.
En relación a que las autoridades judiciales de instancia, no se han pronunciado respecto de lo establecido en el art. 13 de la LGT, respecto al periodo de prueba, ello no es evidente, aspecto que se acredita de una simple revisión de las dos decisiones judiciales definitivas, oportunamente emitidas en la presente causa.
1.2.8. En la última parte de su escrito de casación, observa que el auto de vista, respecto de la evaluación de desempeño, manifieste: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”, toda vez que la Constitución no establece procedimientos especiales, su connotación como norma suprema es distinta; en lo referente a los derechos laborales es enunciativa del derecho al trabajo y al empleo que toda persona tiene y deja la resolución de los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores a tribunales y organismos administrativos especializados, entonces ¿cómo podría existir para la evaluación de desempeño de un trabajador, un procedimiento constitucionalmente válido?
Respecto a la inamovilidad laboral establecida en el D.S. 012, se omitió revisar el art. 5 de la referida disposición legal, concerniente a la vigencia del beneficio. Con relación a la evaluación de desempeño cursante de fs. 522 a 523, las respectivas autoridades judiciales: “…desmerecen un documento que no ha sido revisado con toda la dedicación que amerita el caso, puesto que este formulario, incluye en el mismo el punto II “Parámetros de evaluación de competencia del cargo (60%) valores que tanto el evaluador como el trabajador al momento de su autoevaluación, deben consignar en cada una de las casillas que le corresponden”, lo que implica que el proceso de evaluación no se hizo en forma unilateral, como erróneamente sostienen las respectivas autoridades judiciales.
En relación al primer punto, corresponde tener presente que toda persona individual o colectiva, sea dentro el derecho público o privado, tiene la obligación de cumplir y hacer cumplir lo que está previsto en la Constitución y la Ley, en estricto apego a lo establecido en el art. 108 numeral 1 de la norma fundamental. Esto significa que el Banco FIE S.A. a tiempo de ejercer su facultad de poder evaluar el desempeño de un trabajador, con contrato indefinido, debe generar toda una estructura procesal administrativa privada que permita tanto a la parte empleadora, como trabajadora ejercer los diferentes derechos y garantías laborales, esencialmente procesales, dentro el referido proceso de evaluación de desempeño laboral, siendo este el sentido de la observación que se hizo en el auto de vista, cuando se indicó que: “no fue practicada y concretada bajo procedimientos constitucionales válidos”.
Respecto a la vigencia del beneficio de la inamovilidad laboral por paternidad, establecido en el art. 5.I del D.S. 012, en cumplimiento a los principios de supremacía constitucional, establecidos en el art. 410.II de la CPE y art. 15.I de la L.O.J.; el principio de judicialidad directa previsto en el art. 109.I de la misma Constitución, los principios indubio pro operario y de la condición más beneficiosa, ambos regulados por el art. 4 del. D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006, el art. 9 numeral 4 de la tantas veces mencionada norma fundamental, en el caso concreto, se asume que el proceso de evaluación laboral que activó el Banco FIE S.A., dentro el periodo de prueba, el cual concluyó con recomendar la destitución del trabajador, no cumplió con un elemento esencial, desde el punto de vista procesal administrativo y es el de otorgar al afectado la posibilidad de impugnar está decisión, situación que corresponde sea cumplida tanto por el empleador público como el privado, tomando en cuenta los efectos jurídicos, sociales y económicos de una destitución laboral, respecto de un trabajador con contrato de trabajo indefinido.
En mérito a todo lo argumentado, se puede evidenciar que respecto a algunos puntos acusados por la parte recurrente, este Tribunal de Casación, realizo una motivación y fundamentación, diferente a la realizada por las autoridades judiciales de instancia, corresponde precisar que esta situación en lugar de modificar la decisión de fondo, que fue asumida tanto en primera como en segunda instancia, lo que hace es generar una explicación más amplia, concreta y precisa, respecto de las razones jurídicas y fácticas por las cuales se asumió estimar las pretensiones de la parte actora, en consecuencia, conforme el principio de supletoriedad excepcional previsto en el art. 252 del CPT, corresponde emitir una decisión judicial, acorde a lo establecido en el art. 220.II del CPC.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 184.1 de la Constitución Política del Estado, art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, art. 220.II del Código Procesal Civil (Ley Nº 439), concordado con el art. 252 del Código Procesal del Trabajo, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 661 a 666, interpuesto por la representante legal del Banco FIE S.A., debiendo mantenerse firme y subsistente el Auto de Vista Nº 780/2019 de 28 de octubre, de fs. 621 a 624. Con costas y costos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar.