Auto Supremo AS/0037/2021-RRC

1. Como primer agravio identificado, los recurrentes señalan que, la Resolución de alzada se emitió sin motivación ni fundamentación, por cuanto en el tercer considerando, que además resulta ser una copia de la Sentencia, se limita a explicar en qué consiste el recurso de apelación restringida, sin argumentar por qué no son aplicables los arts. 20 y 24 del (CP), asumiendo una decisión de hecho y no de derecho. Añaden que, al asumir el Auto de Vista que los hechos fueron probados, tanto por la prueba testifical como documental, por lo que, sus conductas se adecuarían al delito de Contrabando, valoraron la prueba, al extremo de manifestar que, sobre la renuncia de la prueba testifical que ofreció la Fiscalía y la solicitud que hizo de judicializar la prueba documental a través de su lectura, los imputados tenían la oportunidad de reclamar la lesión al principio de contradicción en su oportunidad, al no haberlo hecho su derecho precluyo; sin considerar que, la referida denuncia podía ser corregida aún de oficio, al constituir violación del art. 329 del CPP.

Continúan argumentando que la fundamentación del Tribunal de alzada no cumple el requisito exigido por el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, limitándose a efectuar una remisión a otros actuados y reemplazarla por una alusión a la prueba, olvidando que la ley y jurisprudencia exige que el juzgador consigne las razones que determina su decisorio; sin embargo, no se realizó un razonamiento profundo y menos una subsunción ni adecuación de su conducta a los elementos del tipo penal de Contrabando para individualizar su participación, tampoco se refirió a la vulneración de los arts. “116 inc. l)”, con relación al “5, 6, 84, 162-2, 173 y 370-8” -no mencionan a qué cuerpo normativo corresponde- que denunció en el recurso de apelación restringida.

2. Como segundo agravio refieren que, el Auto de Vista 05/2013, vulneró el principio de verdad material, pues ingresó en revalorización de la prueba consistente en las declaraciones de los testigos de cargo y descargo, y, las documentales presentadas, llegando a manifestar que los hechos imputados se probaron; violando con ello, el principio de inmediación, precedentes contradictorios, debido proceso, principio de seguridad jurídica, contradicción y “verdad procesal” (sic).

Insisten en que el Tribunal de alzada revalorizó la prueba, dado que en el punto III.3 del Auto de Vista, se estableció que, en la Sentencia y la acusación fiscal, se consignó como fecha del hecho el 30 de mayo de 2011 y que por las declaraciones de los testigos de cargo Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto LLado Viscarra, se señaló que los hechos se suscitaron el 29 del citado mes y año, “día domingo” (sic), en el puesto militar del Hito 22, habiéndose trasladado los dos camiones a las 7:30 horas del “30 de mayo” (sic), concluyendo que no existe contradicción alguna con relación a las fechas y que los hechos están debidamente demostrados, por cuanto las declaraciones de los testigos habrían establecido que los camiones fueron interceptados el 29 de mayo de 2011 y que el 30 del mismo mes, fueron trasladados al cuartel de “Campo Pajoso”, lugar donde tomaron conocimiento los funcionarios de la Aduana Nacional.

Continúan argumentado que, la revalorización de prueba también está reflejada en el análisis que efectúa el Tribunal de apelación con relación al inventario de la mercadería consistente en la prueba “MP-2” y “MP-3”, constitutivo en un cuadro valorativo en el que se indica el tributo omitido, por cuanto a pesar de admitir que no existe coincidencia entre el numeral y el literal de la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV), nuevamente hace referencia, incluso a las pruebas documentales, que no existiría contradicción y que “…no se debe aplicar la norma jurídica más favorable…” (sic), cuando incluso de acuerdo a los tributos omitidos, por razón de competencia, su actuar constituiría en contravención tributaria.

Sobre la referida denuncia invocan el Auto Supremo 17/2007 de 26 de enero.

Recurso de casación de Tomás Gonzalo Tapia Martínez.

a) La Sentencia y la Resolución de apelación, al referirse al primer agravio de su recurso de apelación restringida, traducida en el hecho de que englobaron a los cuatro acusados y sentenciados sin distinguir el grado de participación criminal e impuesto la pena sin la lógica del equilibrio, entre los hechos perseguidos jurisdiccionalmente y la sanción a pasajeros de los camiones, no tomó en cuenta la dimensión efectiva del daño generado hacia sus personas con relación al bien jurídico protegido “…con ausencia de los verdaderos autores y propietarios de la mercadería…” (sic) constituyendo la pena, violatoria de los arts. 13, 20 y 24 del CP, en relación a los arts. 151.III, 181 inc. b) y 187 inc. c) del CTB, y contradictorio a los Autos Supremos 78/2013 de 20 de marzo y 051/2013-RRC de 1 de marzo, aseverando que el Tribunal ad quem, omitió pronunciarse en forma expresa sobre el referido agravio.

Continúa su fundamentación sobre este motivo señalando que, la determinación del Tribunal de alzada es contraria al art. 149 del CTB, por cuanto no consideró que en materia tributaria penal, en caso de vacío respecto a los grados de participación criminal, se debe recurrir a la normativa penal ordinaria (sustantiva y adjetiva), sin evasivas; sin embargo, lejos de referirse al tema trató de provocar confusión en el segundo párrafo del considerando “III.1” (efectuando a continuación la transcripción del aludido párrafo); igualmente, se limitó a afirmar “…el resultado de haber encontrado a los dos camiones…” (sic) sin efectuar consideraciones sobre la culpabilidad como parte del accionar antijurídico de cada agente imputado, cuando lo que correspondía era absolverlo de culpa y pena, en aplicación del juicio de reprochabilidad, conforme el art. 13 del CP.

Señala también que, constituye un error aseverar que el CTB no reconoce o distingue entre chofer, propietario de la mercadería, del vehículo o simple acompañante, debido a que los arts. 153 Bis y 165 Bis del cuerpo normativo citado, se refieren al tema. Finalmente añade que, no se aplicó correctamente los arts.: 181 inc. b) del CTB, sin que se pueda aceptar el hecho de que se le incrimine sólo por su calidad de pasajero; y, 24 del CP (Incomunicabilidad), puesto que en el presente caso “no se demostró nada” (sic), no pudiéndose dictar sentencia condenatoria, existiendo duda en el Ministerio Público sobre uno de los elementos que configuran el hecho y la participación, extremo demostrado en la audiencia cautelar.

b) El recurrente, aduce que con relación a su denuncia sobre que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de este título [art. 370 inc. 4) del “CP” (sic)] el Tribunal de alzada señaló que “Revisada el acta del registro de Juicio, dice que el Fiscal renuncia a la prueba testifical que ha sido ofrecida y solicita que se continúe con la documental, consistente en la MP2, MP3, MP4, MP5 Y MP6 para que sea judicializada por su lectura, actos procesales en la que la defensa tenían la oportunidad de reclamar la vulneración al principio de contradicción, situación que no habría ocurrido ni se interpuso el incidente de exclusión probatoria contra la prueba documental y consiguientemente se habría consentido en la introducción al juicio” (sic), habiendo aseverado con relación a la denuncia de que la acusación no fue probada conforme a ley, que las declaraciones testificales y las documentales “…han sido suficientes para generar criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los acusados, porque se habría adecuado la conducta al ilícito incurso en el Art. 181 del Cód. Tributario (…) en razón a ello, no sería evidente que no se habría probado la acusación.” (sic).

Sobre este agravio asevera que, de acuerdo al Acta de registro de juicio, la parte acusadora sólo introdujo al acto procesal indicado, la declaración testifical de cargo de Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto Llado Viscarra, así como la prueba documental “MP-1, MP-2, MP-3, MP-5 y MP-6”, luego se trató de corregir que la “MP-1” y la “MP-4” estaban excluidas desde la audiencia conclusiva; aseveraciones que, considera contradictorias al Auto Supremo 62/2012 de 4 de abril, sobre el que asevera, sentó doctrina en sentido de que las pruebas literales, conforme señalan los arts. 355 y 217 del CPP, para ser judicializadas o introducidas al juicio deben ser ofrecidas, lícitas, pertinentes, útiles, exhibidas a los testigos que las elaboraron y luego leídas, aspectos que el Tribunal de alzada no consideró y más al contrario, la revalorizó indebidamente, introduciendo y validando al igual que la Jueza a quo, la documental codificada como “MP-7”, que jamás fue ofrecida ni judicializada, falencias que considera lesiva a sus derechos a la defensa, al debido proceso y que pone en riesgo su derecho a la libertad.

Aclara que las personas consignadas como testigos, no podían haber declarado porque no fueron testigos directos del hecho y por ende sólo conocieron de manera parcial y “tergiversada” (sic) la supuesta verdad material del mismo, tampoco señalaron qué dependientes militares actuaron y les contaron que se realizó el operativo de interceptación de los camiones y de la mercadería decomisada.

Refiere también que la prueba “MP-2”, consistente en Actas de inventario de mercancía decomisada, no cumple los requisitos exigidos por el Auto Supremo 173/2012 de 19 de junio ni el art. 149 del CTB, aspectos que no consideraron el Juez de instancia ni el Tribunal de alzada; la “MP-3”, referente a Cuadros de Valoración de la Mercadería, carece de valor probatorio, al no tener respaldo legal; la MP-5, papeletas de aprehensión de los cuatro procesados, efectuado el 30 de mayo de 2011 en la comunidad de La Grampa, a las 16:30 horas, carece, entre otros datos, de firmas de los funcionarios; la “MP-6” consistente en Informe remitido por los Agentes del COA, no se respalda en requerimiento alguno y no tiene cargo de presentación ante el Ministerio Público; la “MP-7”, acta de destrucción y entierro sanitario de cigarrillos, de 4 de agosto de 2011, carece de respaldo fiscal y de firmas de intervinientes, falencias que acarrean el incumplimiento del art. 216 con relación a los arts. 13, 71, 171, 172, 217 y 333 del CPP, lo que acarrea la sanción de nulidad.

Continúa argumentando que las pruebas “MP-2, MP-3, MP-5 y MP-6” fueron incorporadas por su lectura en violación de las reglas fijadas en los arts. 277 al 372 del CPP y 56 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), además de no habérsele notificado con las mismas, en detrimento del principio de contradicción dentro del proceso penal.

c) Alega, que el Tribunal de alzada, contradictoriamente, señaló que la acusación hubiese sido probada, contradiciendo el precedente contenido en el Auto Supremo 255/2012-RRC de 16 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda, que sobre la valoración de la prueba y fundamentación en la parte considerativa y su incidencia en la parte resolutiva, determinó la obligación de anular la sentencia y ordenar el juicio de reenvío, razonamiento que correspondía en el caso concreto por cuanto expresamente reconoció que la parte acusadora no probó la acusación y que la declaración testifical de cargo, sin documentos válidos, no era suficiente para dictar la Sentencia condenatoria; sino absolutoria, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 363 inc. 2) del CPP, además afirmó que con las declaraciones testificales de cargo, así como los de descargo, se probó la acusación; empero, éstos últimos jamás dijeron que se encontraban en el lugar del hecho ni que participó en el mismo como coautor, cómplice o encubridor, habiendo aseverado que la documental “MP-7” le sirvió para tener certeza y convicción de la participación de los acusados en el delito atribuido.

d) Finalmente, arguye que, el Tribunal de alzada determinó convalidar defectos absolutos en los que incurrió la Sentencia, traducidos en la violación de los derechos y garantías constitucionales y legales, debido a que al recurrente y a los co-imputados, se los aprehendió el 29 de mayo de “2013” a las 14:30 horas, sin escuchar que eran simples pasajeros, encerrándolos en el Puesto Militar de Campo Largo Hito 22, en un cuarto privándolo de su libertad; cuando debió habérseles conducido, de acuerdo al art. 23.IV de la CPE, ante el Juez de control jurisdiccional para que resuelva su situación jurídica; sin embargo, estuvieron toda la noche en el referido lugar, para luego trasladarles al día siguiente al Regimiento Militar Aroma 3 de Caballería de Campo Pajoso, donde llegaron a las 14:30 horas del 30 de mayo de 2011; es decir 24 horas después de su aprehensión, donde permanecieron toda la tarde e incluso durante la noche.

Continúa relatando que, su caso pasó a conocimiento del Fiscal en “horas de la noche” (sic), sin que haya participado en el acto de inventariación de la mercadería, tomándosele su declaración, habiéndole remitido a la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) el 31 de mayo de 2011 a las 16:29, llegando al Juzgado a las 16:55 horas; después de “48 horas” (sic), celebrándose la audiencia el 1 de junio del citado año, es decir 72 horas desde la aprehensión.

Asevera también que, se vulneró su derecho a la comunicación, al haberse restringido este, desde el 29 de mayo a las 14:30, hasta el momento en que los remitieron a la FELCC, no pudiendo entrevistarse con sus familiares ni con su abogado el 30 de mayo de 2011, ni siquiera por teléfono, denuncias que considera lesivas de su derecho al debido proceso.