RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL HECHO DE QUE LOS ACTOS QUE SE TILDAN DE IRREGULARES HAYAN SIDO O NO RECLAMADOS EN AMPARO INDIRECTO NO CONDICIONA LA POSIBILIDAD DE ANALIZARLOS Y, EN SU CASO, CALIFICARLOS COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IRREGU

"Artículo 83. Los interesados afectados por los actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de revisión o, cuando proceda, intentar la vía jurisdiccional que corresponda.

"En los casos de actos de autoridad de los organismos descentralizados federales, de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva a través de dichos organismos y de los contratos que los particulares sólo pueden celebrar con aquéllos, que no se refieran a las materias excluidas de la aplicación de esta ley, el recurso de revisión previsto en el párrafo anterior también podrá interponerse en contra de actos y resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente."

De la transcripción anterior se advierte que la autoridad migratoria está facultada para negar la entrada al país o el cambio de característica migratoria a los extranjeros por diversas causales que van desde el incumplimiento a los requisitos formales de la solicitud, hasta causas más graves como infringir las leyes nacionales.

También se desprende que para los casos de gravedad está prevista como consecuencia la expulsión de los extranjeros, en los términos previstos en el numeral 125 de la ley en cita.

Igualmente, se obtiene que para la verificación en el cumplimiento de los requisitos migratorios, la autoridad se encuentra facultada para llevar a cabo diversas medidas de control e inspección, entre las que destacan llamar a comparecer al extranjero, solicitar informes y realizar visitas de verificación, y que "si con motivo de la verificación se desprende alguna infracción a lo dispuesto en la ley, su reglamento o demás disposiciones aplicables que amerite la expulsión del extranjero, el personal autorizado podrá llevar a cabo su aseguramiento", según lo dispone el artículo 152 de la misma ley en comentario.

En la tramitación de las comparecencias, el aseguramiento y en la ejecución de las órdenes de expulsión, el ordenamiento legal y el reglamento en cita prevén determinadas formalidades procesales para asegurar el respeto a los derechos humanos de los extranjeros sujetos al procedimiento migratorio.

Así, si bien, como dispone la ley, las órdenes de expulsión son de orden público y su ejecución es inmediata, ello no significa que estén exentas de toda garantía de debido proceso y, mucho menos, que puedan ejecutarse de pronto sin observar los derechos previstos en la ley, destacadamente, el derecho a ser puesto en libertad bajo la custodia de algunas de las personas autorizadas para ello en el citado ordenamiento legal, entretanto se resuelve su situación definitiva conforme al procedimiento reglado donde debe darse al extranjero la oportunidad de conocer el motivo de su eventual expulsión y alegar y probar en su defensa.

En efecto, la circunstancia de que la misma ley prevea la posibilidad de permanecer en libertad bajo custodia mientras se resuelve el procedimiento migratorio, permite afirmar que la inmediatez en la ejecución de la orden de expulsión se refiere a su ejecutabilidad directa -sin necesidad de ser autorizada por autoridad judicial u otra-, pero no a que tenga o pueda llevarse a cabo de modo instantáneo, pues ello imposibilitaría observar el diverso derecho que asiste el extranjero de alegar y ofrecer pruebas, mismas que deben ser tomadas en cuenta por la autoridad administrativa para determinar lo procedente, precisamente, en el procedimiento migratorio en trámite.

El hecho de que no se trate de un proceso penal, y que se trate de una cuestión de carácter estrictamente administrativo, con base en lo dispuesto por los artículos 71, 128 y 152 de la Ley General de Población, no impide catalogar el aseguramiento del gobernado para la finalidad de expulsión como un acto de autoridad privativo de libertad, pues aun cuando la naturaleza del procedimiento migratorio, como uno de orden administrativo, tiene relevancia procesal, eso no cambia en nada que tal medida precautoria sea restrictiva de la libertad personal.

Destacadamente, el derecho a la custodia provisional del extranjero sometido al procedimiento migratorio sirve como derecho marco para resaltar, en lo que aquí interesa, el conjunto de derechos y el debido proceso que asisten a los sujetos al procedimiento administrativo en cita.

Precisamente, en atención al derecho a la libertad personal, como ya se dijo, ha sido consagrada una figura de libertad que puede acordarse mientras se resuelve la expulsión de un extranjero. En la tesis I.1o.P.99 P, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVIII, julio de 2008, página 1745, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, se ha reconocido dicho derecho en los siguientes términos:

"LIBERTAD PROVISIONAL. LOS ASEGURADOS CON MOTIVO DE UN PROCEDIMIENTO MIGRATORIO TIENEN DERECHO A OBTENERLA BAJO LA FIGURA DE ‘CUSTODIA PROVISIONAL’.-De la interpretación de los artículos 136, párrafo sexto, de la Ley de Amparo, 153 de la Ley General de Población y 211, fracción II, de su reglamento, se obtiene que las personas detenidas por orden de la autoridad migratoria podrán ser puestas en libertad provisional para el efecto de quedar a disposición de ésta para la continuación del procedimiento y a la del Juez de Distrito por cuanto hace a su libertad personal. Es así porque el artículo 136, párrafo sexto, prevé que cuando se reclame en amparo una detención por orden de autoridad administrativa distinta del Ministerio Público -que es el caso de la autoridad migratoria-, el quejoso podrá ser puesto en libertad provisional para los efectos mencionados y mediante las respectivas medidas de aseguramiento. Y si bien la Ley de Amparo no establece esas medidas, el artículo 153 de la ley que rige la actuación de la autoridad administrativa y específicamente el procedimiento migratorio -Ley General de Población- prevé la ‘custodia provisional’, que es una especie de libertad provisional porque permite que una persona asegurada deje de estar recluida en una estación migratoria o centro de detención y, en su lugar, sea entregada a una persona o institución, para lo cual se exigen las siguientes medidas: 1. El extranjero se entregue en custodia a una persona o institución de reconocida solvencia. 2. Otorgue una garantía. 3. Comparezca ante la autoridad migratoria las veces que así se le requiera; y 4. Firme en el libro de control de extranjeros. Las dos últimas medidas no requieren de explicación alguna, pues se trata de obligaciones procesales directas que se adquieren respecto del procedimiento migratorio. En cambio las primeras dos medidas de aseguramiento requieren determinar qué personas o instituciones se consideran de ‘reconocida solvencia’ y qué clase de garantía es la que se debe otorgar. Así, respecto a la reconocida solvencia, del artículo 211, fracción II, del Reglamento de la Ley General de Población, se obtiene que, salvo prueba en contrario, es dable asumir como esa clase de instituciones a las representaciones consulares -consulados o embajadas- a través de sus representantes acreditados y como ese tipo de personas a los extranjeros con residencia legal en el país o a los mexicanos. En lo que concierne a la clase y monto de la garantía, como ni en la Ley de Amparo ni en la Ley General de Población aparece parámetro alguno, el juzgador de amparo debe determinarla, y dentro de ese margen de arbitrio es posible guiarse, en lo conducente, por la reglamentación del Código Federal de Procedimientos Penales, en el que sí se prevén elementos para determinarlos."

En el "procedimiento de verificación y vigilancia" reglamentado en el capítulo X de la Ley General de Población, se autoriza a la autoridad a decretar el "aseguramiento" del extranjero como medida precautoria frente a una posible orden de expulsión, y de la interpretación del artículo 153 de la Ley General de Población y de los demás que componen la reglamentación del procedimiento en cita, se colige también que la ley establece una modalidad del derecho a la libertad provisional y que dicho derecho es exigible a partir de que inicia el procedimiento administrativo migratorio y hasta en tanto no concluya. Lo anterior se establece, fundamentalmente, en los numerales 152 y 153 del citado ordenamiento, así como 211 de su reglamento.

Así las cosas, el extranjero puesto a disposición y asegurado ante la autoridad migratoria, tiene el derecho de enfrentar el procedimiento migratorio en libertad, en tanto que la finalidad de la "custodia provisional" es precisamente permitirle estar sujeto durante la tramitación del mismo a una medida de aseguramiento menos gravosa que el internamiento en una estación migratoria. La libertad provisional en custodia permite que una persona "asegurada" deje de estar recluida en una estación o centro de detención -lo que se traduce en una privación de libertad sin mandamiento judicial- y, en su lugar, sea entregada, entre tanto, bajo la figura de la custodia, a una persona o institución.

El goce de dicho derecho no está circunscrito a alguna etapa del procedimiento, porque de la interpretación sistemática de las disposiciones que ya han sido transcritas, es posible derivar que el procedimiento de verificación y vigilancia tiene por objeto el allegar a la autoridad administrativa elementos de convicción necesarios para la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Población, una de las cuales es la expulsión del extranjero. Dicha expulsión será decretada, en términos del numeral 152 "si con motivo de la verificación se desprende alguna infracción...que amerite la expulsión del extranjero...", lo que autoriza desde ese momento a "llevar a cabo su aseguramiento".

Asimismo, el numeral 153 dispone que el derecho a la custodia provisional puede ser exigido a partir de que el extranjero es asegurado, al establecer que la autoridad "podrá entregar al extranjero asegurado, en custodia provisional". Precisamente, es dicho "aseguramiento" lo que es sustituido por la libertad en custodia.

El aseguramiento puede hacerse, entonces, desde que la autoridad constata la posibilidad de una futura expulsión, pues si la orden de expulsión fuera dictada de inmediato no habría necesidad de ninguna medida de aseguramiento -además de que se anularía el objeto de la tramitación del procedimiento y el derecho de audiencia implícito a todo gobernado sujeto a él-.

Claramente, si al terminar la tramitación del procedimiento se determina la procedencia de la expulsión y se emite dicha orden, en tanto ésta no se ejecute, la autoridad tiene la facultad de asegurar al extranjero; pero, en este caso es aún más claro que el sujeto tendría derecho a solicitar y gozar de la custodia provisional, cuya procedencia debe ser evaluada por la autoridad administrativa según las circunstancias especiales del caso, sujetando su arbitrio decisorio a la posibilidad de cumplir con la finalidad del procedimiento, sin perder de vista la privación de libertad en que ese internamiento se traduce.

Por ello, es procedente otorgar el goce del derecho a la custodia provisional en cualquier momento de la tramitación del procedimiento de verificación, siempre y cuando se haya decretado el aseguramiento del extranjero, y no solamente hasta que se haya dictado una orden de expulsión y esté pendiente de ejecutarse.

Además, no sobra aclarar que es posible que en cualquier momento de la tramitación del procedimiento se determine que la infracción no ha sido cometida, o que la conducta no encuadra en los supuestos sancionados con la expulsión, caso en el cual, sería obligatorio dejar al extranjero en libertad, porque desaparecería la necesidad del aseguramiento.

Desde hace tiempo la Ley de Amparo y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en torno a la expulsión, reconocieron la entidad superlativa de ese tipo de acto y la vulnerabilidad en que ésta coloca a los extranjeros que son objeto de ella; justamente por eso se estableció que en los juicios de amparo, en donde tales actos fueran reclamados, debía decretarse la suspensión de oficio y de plano por el Juez de Distrito. Véase la tesis jurisprudencial P./J. 80/2007, del Pleno del referido Tribunal Constitucional, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, diciembre de 2007, página 15, de rubro y texto:

"SUSPENSIÓN DE OFICIO. PROCEDE DECRETARLA DE PLANO CONTRA LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS ORDENADA POR UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA CON FUNDAMENTO EN LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN.-El artículo 123, fracción I, de la Ley de Amparo establece que procede conceder la suspensión de oficio, entre otros actos, contra la deportación, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que consiste en el acto jurídico administrativo dictado por la autoridad migratoria para hacer abandonar el territorio nacional al extranjero que no reúne o deja de satisfacer los requisitos sanitarios, migratorios o ambos, para su internación y permanencia en nuestro país. Ahora bien, la primera Ley General de Población expedida en nuestro país coincidía con la de Amparo en lo relativo al acto de deportación ejecutado por autoridad administrativa, pero en la vigente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1974, el legislador federal introdujo el concepto de expulsión, en lugar del de deportación sin mayor justificación, manteniendo la identidad en sus efectos y en las causas que la originan, lo que significa que para los efectos de la Ley de Amparo, en específico para el capítulo de la suspensión, el término deportación y el de expulsión son términos equivalentes. En ese tenor, resulta indudable que contra el acto de expulsión previsto en la Ley General de Población, y emanado de la autoridad administrativa, procede la suspensión de oficio, en términos del artículo 123, fracción I, de la Ley de Amparo."

Y es que, precisamente en el artículo 123 de la Ley de Amparo abrogada se establecía la procedencia oficiosa de la medida suspensional de plano en tratándose de actos que, directamente, importaran peligro de privación de la vida, deportación, destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal, comunicándose tal medida sin demora a la autoridad responsable, para su inmediato cumplimiento. Es tal la relevancia de la tutela contenida en esta disposición, que ha quedado subsistente en los diversos artículos 126 y 127 de la Ley de Amparo, vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, dichos preceptos se transcriben a continuación:

"Artículo 126. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.

"En este caso, la suspensión se decretará en el auto de admisión de la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento.

"La suspensión también se concederá de oficio y de plano cuando se trate de actos que tengan o puedan tener por efecto privar total o parcialmente, en forma temporal o definitiva, de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos agrarios a los núcleos de población ejidal o comunal."

"Artículo 127. El incidente de suspensión se abrirá de oficio y se sujetará en lo conducente al trámite previsto para la suspensión a instancia de parte, en los siguientes casos: