CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 3/2021. ENTRE LOS SUSTENTADOS POR EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y ADMINISTRATIVA Y EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS DE TRABAJO Y ADMINISTRATIVA, AMBOS DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. 6 DE JUNIO DE 2022. UNANIMIDAD DE

"El artículo 5o., fracción I, segundo párrafo, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (Ley del IVA), establece el mecanismo para que los contribuyentes puedan acreditar el impuesto que les haya sido trasladado tratándose de inversiones o gastos en periodos preoperativos.

"Para tal efecto, se podrá estimar el destino de los mismos y acreditar el impuesto al valor agregado (IVA) que corresponda a las actividades por las que se estará obligado al pago del impuesto que establece la ley.

"Además, el citado artículo establece que, si de dicha estimación resulta diferencia de impuesto que no exceda de 10 % del impuesto pagado, no se cobrarán recargos, siempre que el pago se efectúe espontáneamente.

"Dicha disposición fue establecida mediante reforma a la Ley del IVA efectuada a través de la ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones en materia fiscal, publicada el 31 de diciembre de 1981 en el Diario Oficial de la Federación (DOF), y diseñada para el esquema del IVA que en ese entonces se realizaba mediante pagos provisionales mensuales, a cuenta del impuesto definitivo que se calculaba y enteraba por ejercicio fiscal.

"Posteriormente, mediante el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, publicado el 30 de diciembre de 2002 en el DOF, se estableció que el cálculo y entero del IVA debería realizarse mediante pagos mensuales definitivos; esquema que se ha mantenido vigente.

"No obstante que el esquema del cálculo y entero del IVA se modificó mediante la reforma citada en el párrafo que antecede, el mecanismo para el acreditamiento del impuesto trasladado al contribuyente por concepto de inversiones o gastos en periodos preoperativos no se ha actualizado a efecto de hacerlo congruente con el esquema del impuesto vigente.

"Por otra parte, la legislación vigente no establece mecanismo alguno para que el acreditamiento efectuado en exceso o defecto pueda ajustarse, conforme a la regularidad de las actividades del contribuyente durante un periodo anual.

"Asimismo, con el esquema actual resulta complicado corroborar que las inversiones y los gastos efectuados en los periodos preoperativos dieron lugar a la realización de las actividades objeto del impuesto.

"Por ello, se considera necesario que el acreditamiento del impuesto trasladado se pueda aplicar hasta que se realicen dichas actividades.

"Por lo anterior, se somete a la consideración de esa Soberanía, la propuesta por la cual se adiciona al artículo 5o. con una fracción VI y se deroga el segundo párrafo de la fracción I, con el fin de modificar el tratamiento aplicable al acreditamiento del IVA correspondiente a las erogaciones en los periodos preoperativos.

"En ese sentido, se propone que el IVA correspondiente a los gastos e inversiones en dicho periodo sea acreditable en la declaración correspondiente al primer mes en el que se realicen las actividades por las que se deba pagar el IVA o a las que se les aplique la tasa del 0 %, es decir, hasta el momento en que se inician las actividades objeto del impuesto, por lo que aquellas empresas que no lleguen a realizar dichas actividades absorberán el impuesto trasladado como consumidores finales.

"Por otra parte, se propone que el acreditamiento sea procedente reuniendo los requisitos que establece la Ley del IVA, conforme a lo siguiente:

"• Se mantendrá actualizado el impuesto trasladado al contribuyente en el periodo preoperativo, con independencia del tiempo que pueda abarcar dicho periodo. Esta actualización se realizará desde el mes en que se trasladó dicho impuesto y hasta el mes en el que se acredite.

"• Se realizará el acreditamiento de las erogaciones preoperativas en la proporción que representen las actividades gravadas respecto del total de actividades del mes de inicio de actividades, cuando el contribuyente realice actividades mixtas (gravadas y exentas) y los gastos e inversiones se destinen a dichas actividades en forma indistinta; sin embargo, a efecto de que el acreditamiento sea congruente con la regularidad de las actividades del contribuyente durante un periodo anual, se propone establecer un ajuste que considere la citada proporción una vez trascurridos doce meses, de forma tal que el acreditamiento definitivo de las erogaciones preoperativas corresponda a un periodo de doce meses. En caso de que exista una modificación superior al 10 % en las proporciones consideradas, cuando sea mayor la proporción del periodo definitivo, el contribuyente incrementará el impuesto acreditable; por el contrario, cuando sea menor, se deberá reintegrar el acreditamiento en exceso. En ambos casos dichas cantidades deberán ser actualizadas. Se estima que el margen de la variación mencionada es un parámetro razonable, considerando que en tanto no se exceda del 10 % no se altera la regularidad de las actividades del contribuyente.

"Por otra parte, a efecto de que exista seguridad jurídica respecto del tratamiento aplicable al IVA acreditable de las erogaciones en periodos preoperativos realizadas hasta 2016, se propone una disposición transitoria para precisar que su acreditamiento se sujetará a las disposiciones vigentes hasta 2016, siempre que a la fecha mencionada cumplan con los requisitos que para la procedencia del acreditamiento establece la Ley del IVA." (Lo subrayado es de este Tribunal Colegiado)

Asimismo, en la discusión en la Cámara de Diputados del dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público, con proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, del Código Fiscal de la Federación y de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, ocurrida el 20 de octubre de 2016, se dijo lo siguiente:

"Respecto a las modificaciones a la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en específico sobre el acreditamiento del IVA en periodo preoperativo, esta comisión estimó que dadas las condiciones económicas actuales del país es conveniente fomentar que las empresas cuenten con flujos que les permitan continuar con sus proyectos de inversión y desarrollo, por lo que se aprobó mantener que dicho impuesto sea acreditable durante el periodo preoperativo, permitiendo su recuperación antes del inicio de sus actividades.

"...

"En apoyo a las empresas mexicanas, el impuesto al valor agregado podrá acreditarse en el periodo preoperativo de las empresas, cuando éste se aplique también en inversiones, facilitando su devolución durante este periodo apegado a los requisitos que les ponga el SAT.

"El SAT podrá revisar la correcta devolución del IVA acreditable del periodo preoperativo, con ello se cierra el espacio a prácticas de evasión sin entorpecer la actividad de las empresas que operan en forma legítima; con buenas leyes cumplimos a los emprendedores que le apuestan a México." (Lo subrayado es de este Tribunal Colegiado)

Posteriormente, en el dictamen de los senadores correspondiente a la minuta proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, del Código Fiscal de la Federación y de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, de 26 de octubre de 2016, se dispuso lo siguiente:

"Por las anteriores consideraciones, estas Comisiones Unidas concordamos en establecer un marco regulatorio aplicable al acreditamiento del IVA trasladado o pagado en la importación durante el periodo preoperativo, que corrija los inconvenientes que en la actualidad se presentan y, a su vez, permita recuperar dicho impuesto durante el periodo mencionado, bajo el esquema propuesto por la colegisladora que consiste en lo siguiente:

"1. El IVA de gastos e inversiones en periodo preoperativo se podrá acreditar en la primera declaración de actividades u obtener su devolución durante dicho periodo.

"2. Cuando se opte por obtener la devolución en el periodo preoperativo, el interesado deberá presentar información al SAT sobre los gastos e inversiones estimados y las actividades gravadas que realizará, así como los títulos de propiedad, contratos, convenios, autorizaciones, licencias, permisos, avisos, registros, planos, licitaciones y demás información que, en su caso, sea necesaria para acreditar que se realizarán dichas actividades.

"3. Dado que la devolución procederá sobre una estimación que hará el contribuyente sobre las futuras actividades gravadas y exentas, se establece un mecanismo de ajuste para que después de un año de actividades regulares en donde se conocerá una proporción real, el IVA devuelto en el periodo preoperativo se ajuste conforme a la regularidad de un año, lo que dará lugar a incrementar el IVA acreditable o a reintegrar el IVA que se haya devuelto en exceso, actualizado y con recargos. Se admite una variación hasta del 3 %.

"Dicho ajuste también deberá realizarse cuando el contribuyente opte por acreditar el IVA del periodo preoperativo en la primera declaración de actividades, a fin de que el acreditamiento final corresponda a la regularidad de las actividades del contribuyente en un año.

"4. Se define el periodo preoperativo para efectos del IVA como aquel en el que se realizan gastos e inversiones en forma previa al inicio de las actividades objeto de la Ley del IVA y se establece que dicho periodo será de 1 año, salvo que el contribuyente demuestre que conforme a su proyecto de inversión el plazo será mayor.

"5. Cuando no se realicen las actividades gravadas al concluir el periodo preoperativo, que podrá ser de un año o el que el contribuyente demuestre, se deberá reintegrar el IVA actualizado más el pago de recargos. Lo anterior, implica que aquellas personas que no lleguen a realizar dichas actividades absorberán el impuesto trasladado como consumidores finales, evitando con ello que obtengan un beneficio en forma indebida en perjuicio del fisco federal." (Lo subrayado es de este Tribunal Colegiado)

Como resultado de esa reforma, se aprobó el contenido del artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en los términos siguientes:

"Artículo 5o. Para que sea acreditable el impuesto al valor agregado deberán reunirse los siguientes requisitos:

"...