CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 53/2016. PODER EJECUTIVO DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA. 24 DE MAYO DE 2022. PONENTE: LUIS MARÍA AGUILAR MORALES. SECRETARIA: ÚRSULA HERNÁNDEZ MAQUÍVAR.

"Artículo 35. A toda víctima de violación sexual, o cualquier otra conducta que afecte su integridad física o psicológica, se le garantizará el acceso a los servicios de anticoncepción de emergencia y de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la ley, con absoluto respeto a la voluntad de la víctima; asimismo, se le realizará práctica periódica de exámenes y tratamiento especializado, durante el tiempo necesario para su total recuperación y conforme al diagnóstico y tratamiento médico recomendado; en particular, se considerará prioritario para su tratamiento el seguimiento de eventuales contagios de enfermedades de transmisión sexual y del virus de inmunodeficiencia humana.

"En cada una de las entidades públicas que brinden servicios, asistencia y atención a las víctimas, se dispondrá de personal capacitado en el tratamiento de la violencia sexual con un enfoque transversal de género."

136. Además, se establece que los organismos, dependencias y entidades de salud pública, tanto del Gobierno Federal como de las entidades federativas, atendiendo a sus capacidades y en el marco de sus competencias deberán otorgar a las víctimas citas médicas en un periodo no mayor a ocho días, pero tratándose de casos cuya atención constituya una emergencia en salud, la atención será inmediata; sin que pueda negarse la atención a ninguna víctima que se encuentre fuera de su jurisdicción como derechohabientes.

137. El último de los artículos citados establece que a toda víctima de violación sexual, o cualquier otra conducta que afecte su integridad física o psicológica, se le garantizará el acceso a los servicios de anticoncepción de emergencia y de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la ley, con absoluto respeto a la voluntad de la víctima.

138. Conforme a lo reseñado, se advierte claramente que los casos de embarazos por violación son emergencias médicas que se deben atender de forma inmediata y que las instituciones de salud pública están obligadas a garantizar a las víctimas el acceso a los servicios de anticoncepción de emergencia y de interrupción voluntaria del embarazo, en los casos permitidos por la ley, por lo que el hecho de que previo a la modificación de la NOM-046-SSA2-2005 se requiriera a las víctimas autorización por parte de las autoridades correspondientes; y, en caso de menores de edad, autorización de los padres, contravenía frontalmente lo dispuesto en los artículos 30, 34, fracción II y 35 de la Ley General de Víctimas, pues esto impedía que la atención a un servicio de emergencia se pudiera llevar de forma inmediata.

139. El entendimiento anterior de cómo se debían llevar a cabo esos servicios de emergencia médica dejó de subsistir y condujo a la necesidad imperiosa de que fuera modificada la norma oficial mexicana que nos ocupa, pues antes de ello es claro que la norma contravenía frontalmente la Constitución Federal.

140. Al cambiar el entendimiento, con motivo del reconocimiento de libertades y derechos, varió entonces el estatus de los requisitos, lo que tuvo una incidencia directa en que resultara innecesario llevar a cabo el procedimiento a que se refiere el artículo 51 de la Ley Federal de Metrología (sic), ello bajo la interpretación a contrario sensu de su párrafo tercero, que establece que cuando se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos, o bien incorporar especificaciones más estrictas, deberá seguirse el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas.

141. Ciertamente, en el caso, lo que sucedió con la modificación de la norma oficial impugnada fue justamente que se eliminaron requisitos (no crea un trámite, ni un requisito adicional ni un procedimiento más gravoso para los particulares), lo que incidió de forma determinante en que se actualizara una excepción a la regla en el sentido de que para modificar las normas oficiales mexicanas deba cumplirse con el procedimiento para su elaboración [primer párrafo del artículo 51 de la Ley Federal de Metrología (sic)], pues la modificación fue en beneficio de los particulares, concretamente de las víctimas de violación sexual para que puedan acceder a los servicios de emergencia de forma inmediata, modificación cimentada en el reconocimiento y entendimiento claro de los derechos.

142. Así, la variación de la norma oficial mexicana en beneficio de las víctimas resultaba impostergable, atendiendo a las resoluciones y recomendaciones internacionales, así como a las decisiones que ha adoptado esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a su protección, sin que entonces, ese nuevo entendimiento, o reconocimiento de libertades y derechos condujera a la necesidad de llevar a cabo el procedimiento que se contempla para la elaboración de las normas oficiales mexicanas. En suma, además de que cambió o dejó de subsistir el entendimiento primigenio que se tenía sobre las causas que motivaron la expedición de la norma oficial mexicana, se eliminaron requisitos de dicha norma, lo que, desde luego, como se ha dicho, constituye también una excepción a la obligación de llevar a cabo el procedimiento citado.

145. Por su parte, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 1388/2015,(59) se pronunció respecto a este tema, en los casos de interrupción del embarazo por razones de salud, en cuanto a que este tiene como finalidad esencial restaurar y proteger la salud de la persona embarazada. De manera que la interrupción de embarazo provocada por una complicación de salud es el inicio de un proceso de recuperación de la salud y no su culminación, lo que hace crítica y presumiblemente violatoria de derechos humanos cualquier denegación o dilación deliberada de los servicios de atención médica destinados a resolver esos padecimientos.

149. Las diversas consideraciones que se emitieron en dicho asunto son un referente trascendental a tomar en cuenta, aunque la problemática central no sea la misma, pues en el asunto que ahora nos ocupa cobra relevancia esencial una circunstancia adicional, extraordinaria, en relación con la causa de la concepción, como producto de una violación; no obstante, en aquel precedente se hizo también un pronunciamiento de inconstitucionalidad extensiva respecto del supuesto normativo que limita la interrupción del embarazo que tiene su origen en el delito de violación, como se pondrá de manifiesto en líneas posteriores.

150. Al respecto importa destacar en primer término que, en esa acción de inconstitucionalidad 148/2017, se pusieron de manifiesto los derechos que protege el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, norma constitucional que protege el derecho de toda persona a decidir de manera libre e informada sobre el espaciamiento de los hijos, la autonomía reproductiva, derecho que a su vez incluye la elección y libre acceso a todas las formas de anticoncepción, a las técnicas de reproducción asistida y a la eventual interrupción del embarazo, elecciones reproductivas que dan sentido al proyecto de vida de las personas como seres libres en el ámbito de un Estado moralmente plural y laico.

151. Ciertamente, en tal acción se hizo un pronunciamiento constitucional en torno al contenido y límites del derecho de las mujeres a decidir, frente a la protección del bien constitucional del nasciturus, en el sentido de que el derecho de la mujer a decidir, cuya titularidad se extiende a las personas con capacidad de gestar, es resultado de una combinación particular de diferentes derechos y principios asociados a la noción esencial de que es intrínseco a la persona humana la disposición de su libertad de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, siendo el sustrato de tal prerrogativa la dignidad humana, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad jurídica, el derecho a la salud (psicológica y física) y la libertad reproductiva.

152. Ello pues de acuerdo con los artículos 1o., párrafo quinto, y 4o., primer y segundo párrafos, constitucionales(63) se le reconoce el derecho exclusivo a la autodeterminación en materia de maternidad (autonomía reproductiva), siendo exclusivo de las mujeres o personas con capacidad de gestar en tanto forma un todo con su libertad personal, que no puede dejar de entrañar su autonomía en orden a la opción de convertirse en madre.

153. En ese sentido, se sostuvo que resulta innegable que el artículo 4o. constitucional constituye la piedra fundacional del derecho a decidir, dado que en su párrafo segundo establece de forma expresa la prerrogativa de que "toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos" cuya lectura de forma conjunta con los derechos referidos, conduce inequívocamente al reconocimiento de esa prerrogativa.

154. Además, se puso de manifiesto que de la revisión del procedimiento de reforma constitucional que originó ese texto, resultante de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, se advierte que el legislador quiso plasmar el deber del Estado de no intervenir en una decisión personal, como lo es la planificación familiar, adquiriendo además el compromiso de dotar a la población de los medios suficientes e idóneos para ejercer una maternidad responsable; y, que los fines que originaron la creación del derecho a decidir son la igualdad, la integridad familiar y la libertad.

155. Asimismo, se recordó que con motivo del análisis que éste Pleno realizó en relación con el caso de la despenalización del aborto en la hoy Ciudad de México, ya ha sido establecido, por principio, que el segundo párrafo del citado artículo 4o. consagra el ejercicio de un derecho individual que trasciende a la libertad sexual y reproductiva, en donde la protección de los derechos básicos de las personas incluye dimensiones de la sexualidad diferenciadas de aquellas destinadas a proteger un ámbito de decisión respecto a la cuestión de tener o no tener descendencia.(64)

156. En segundo término, de la citada acción de inconstitucionalidad 148/2017, cabe destacar, como se anticipó, que hubo un pronunciamiento de inconstitucionalidad extensiva respecto de un supuesto normativo del Código Penal de Coahuila de Zaragoza que limitaba (a doce semanas siguientes a la concepción) la interrupción del embarazo que tenía su origen en el delito de violación(65) lo que además el citado código trataba como una excusa absolutoria, lo que de suyo ya constituía un vicio constitucional, en tanto que las expresiones "aborto no punible" y "se excusarán de pena por aborto", constituyen una afectación al derecho a decidir, pues aunque descarten la aplicación de pena, conciben a dicha conducta como un delito.

157. Sobre ese supuesto, este Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la limitante establecida por el legislador, en relación con que sólo podrá practicarse el aborto dentro de las doce semanas siguientes a la concepción carecía de justificación y racionalidad, puesto que tratándose de un caso diferente a aquel en que la concepción ocurrió con voluntad de la madre, era necesario que existiera una clara diferenciación sobre las reglas aplicables para la interrupción del embarazo si el antecedente lo constituía una conducta ilícita que forzó los derechos sexuales y reproductivos.

158. En ese sentido, se consideró que la norma era inconstitucional al no guardar relación razonable entre el supuesto que abordaba y su consecuencia jurídica (plazo legal para llevar a cabo la interrupción legal del embarazo), con la problemática que involucraba, es decir, con las circunstancias extraordinarias que concurrían (persona gravemente lesionada, víctima de un delito); en tanto que no era posible, al tenor de las bases constitucionales dispuestas para el ejercicio del derecho a decidir, que como víctima de concepción forzada no fuera asistida por previsiones especiales que atendieran las particularidades de tal escenario, pues la manera en que el legislador emitió la porción normativa (mujer embarazada como resultado de una violación), la mujer y, también, la persona con capacidad de gestar, que decide voluntariamente interrumpir un proceso de gestación concebido voluntariamente dispondría del mismo tiempo que aquella que fue violentada para arribar a tal estado.

159. Pues bien, además de tenerse en cuenta las bases constitucionales dispuestas para el ejercicio del derecho a decidir en torno a la maternidad, particularmente el derecho a decidir sobre su maternidad y su propio cuerpo interrumpiendo el proceso de gestación, en el contexto de que ese proceso sea voluntario y, desde luego, en el caso en que no lo sea, como resultado de una violación, de acuerdo con lo resuelto por este Pleno en la multicitada acción de inconstitucionalidad 148/2017, resulta también un referente obligado para esta controversia el precedente relativo al amparo en revisión 438/2020, resuelto por la Primera Sala,(66) pues en tal asunto, además de que se examinó el plazo para efectuar el procedimiento de interrupción del embarazo en relación con casos de mujeres o personas con capacidad de gestar que fueron víctimas del delito de violación, se analizó un caso en el que la víctima era menor de edad (entre otras condiciones o circunstancias).

160. Ciertamente, ese caso representa una mayor situación de vulnerabilidad, en razón de la minoría de edad, aspecto que en el caso a estudio resulta relevante; aunado a que en la ejecutoria se hizo un pronunciamiento precisamente en torno a la norma oficial mexicana cuya modificación se controvierte en la presente controversia constitucional.

161. En dicho asunto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su Primera Sala se pronunció sobre el interés superior del menor, atendiendo a las obligaciones constitucionales y convencionales, así como a diversos precedentes de esa propia Sala, en donde resaltó que dicho interés demanda que en toda situación donde se vean involucrados los menores se traten de proteger y privilegiar sus derechos y que en caso de que sea traumatizado con motivo de un delito, las autoridades deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizarle un desarrollo saludable y pleno hacia su vida adulta futura, prestando atención en equilibrar el derecho a ser protegido con el derecho a expresar opiniones y reconociendo su dignidad humana, lo que significa el deber de respetar y considerar a la menor víctima como una persona con necesidades, deseos e intereses propios.

162. En el amparo que fue sujeto a revisión (AR 438/2020) la litis se centró en la negativa para practicar el procedimiento legal de interrupción del embarazo, fundado en el artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas, bajo el argumento de las autoridades responsables de que si bien ese precepto establecía como excluyente de responsabilidad del delito de aborto cuando el embarazo es producto de una violación, ello estaba supeditado a que se realizara dentro de los primeros noventa días de la concepción; y, la parte recurrente alegó que el Juez de Distrito había realizado un deficiente análisis sobre el marco jurídico aplicable en casos de la negativa de interrupción del embarazo producto de una violación, pues era necesario que se tuviera en consideración, entre otros, los artículos 30, fracción IX y 35 de la Ley General de Víctimas, así como la Norma Oficial Mexicana NOM-046-SSA2-2005.

163. Al respecto, la Primera Sala se pronunció en primer término respecto del artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas, declarando inconstitucional una de sus porciones normativas, al advertir que la temporalidad que preveía generaba una afectación al derecho a la salud es su faceta mental o psicológica, "ya que se circunscribe a regular, sin límites temporales, únicamente aquellas causales que afectan la dimensión física de las mujeres embarazadas, esto es, cuando el embarazo implique un riesgo de muerte para la gestante, o pueda determinarse que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas; mientras que cuando el embarazo es producto de una violación, entonces la no aplicación de la pena del delito de aborto se condiciona a los primeros noventa días, lo cual sin duda impacta negativamente en el derecho fundamental a la salud de la mujer." (párrafo 177 de dicha sentencia), poniendo de manifiesto que obligar a una mujer o persona con capacidad de gestar a continuar un embarazo en ese contexto agravaba sus condiciones de salud mental e incluso física, dadas las repercusiones a la salud causadas por violencia sexual.

164. Una razón adicional que tuvo la Primera Sala para declarar inconstitucional la porción normativa referida fue que resultaba violatoria, entre otros, de los derechos de los menores de edad, en el sentido de que en ocasiones ni siquiera saben o se dan cuenta del embarazo en etapas tempranas de éste.

165. Posteriormente, la Sala se pronunció sobre la invalidez del oficio que contenía la negativa de interrupción del embarazo y al respecto estableció que al tratarse de un embarazo producto de una violación sexual, la entidad federativa, por conducto de sus servidores públicos, estaba obligada prestar los servicios médicos de aborto, cuya negativa era un desconocimiento franco de la Ley General de Víctimas que trascendía a los derechos de una víctima de violación sexual y "se constituye, per se, como una violación grave al extender el sufrimiento, daño físico y psicológico que sufre la mujer consecuencia del acto delictivo." (párrafo 198 de la sentencia)

166. En ese tenor, la Primera Sala de este Alto Tribunal concluyó que las autoridades sanitarias tienen que priorizar los casos en que acuda una mujer o persona con capacidad de gestar víctima de una violación sexual a solicitar la interrupción del embarazo producto de esa agresión por ser de carácter urgente, pues se debe evitar que se sigan desplegando en el tiempo las consecuencias físicas y psicológicas de ello y garantizar, sin dilación alguna, los derechos que como víctima de una violación sexual tiene, entre los que está precisamente conseguir la interrupción de manera inmediata del embarazo.

167. Otro precedente, que sirve para robustecer el estudio del tópico esencial que se hace en esta controversia es el relativo al amparo en revisión 45/2018, resuelto por la Primera Sala de esta Suprema Corte el veintitrés de febrero de dos mil veintidós,(67) en el que declaró inconstitucional la fracción II del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Hidalgo (vigente al momento de los hechos), que establece los supuestos en los que el aborto no es punible, en tanto que dicha fracción II condiciona la despenalización del aborto a que la mujer a) interponga la denuncia antes de enterarse que está embarazada; b) el Ministerio Público acredite el cuerpo del delito; c) el agente ministerial otorgue su autorización antes de la práctica del aborto; y d) el aborto se practique dentro de los noventa días siguientes a la concepción.

168. En concreto, se analizó un caso donde la víctima de violación sexual fue una adolescente, quien tenía dieciséis años al momento de los hechos, a quien la agente del ministerio público le negó la autorización para la interrupción del embarazo en tres ocasiones porque estimó que no cumplía los requisitos contenidos en la fracción II del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Hidalgo (que estaba vigente al momento de los hechos).

169. En primer término, la Sala revocó la sentencia recurrida, en virtud de que el Juez de Distrito otorgó un alcance indebido a lo dispuesto por la Constitución Federal en relación con el momento a partir del cual se protege la vida, lo que llevó al Juez a omitir el análisis sobre la razonabilidad y proporcionalidad de cada uno de los requisitos que impone la norma impugnada para que las mujeres y personas con capacidad de gestar puedan acceder a la interrupción del embarazo en caso de violación.

170. En este precedente se puso de manifiesto que prohibir la interrupción legal del embarazo producto de una violación o condicionarla a la interposición de una denuncia a un tiempo limitado o a cualquier otro requisito genera daños y sufrimientos graves a las mujeres víctimas de violación sexual, sufrimiento que extiende los efectos del delito y obliga a las adolescentes a mantener un embarazo no deseado, producto de un hecho traumático; aspecto que, además, constituye una forma de tortura y malos tratos.

171. Ciertamente, la Primera Sala de esta Suprema Corte concluyó que, además de que la restricción de que el aborto se debiera practicar antes de las doce semanas desde la concepción implicaba una barrera injustificada para que las mujeres accedieran al aborto en casos de violación, la porción normativa exigía un grado de comprobación que revictimizaba a la mujer que denunciaba ser víctima de violación para que pudiera acceder a los mecanismos legales necesarios para la protección de sus derechos fundamentales, lo que suponía un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y personas gestantes, cuyo embarazo no era producto de una decisión libre y consentida, sino era el resultado de conductas arbitrarias y violentas; y, además constituía una grave violación a los derechos humanos de las mujeres, en particular el derecho a no ser sometidas a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes.

172. En torno a cómo el propio diseño de la norma afectaba la credibilidad de las mujeres, la Primera Sala expresó que "[m]ediante este tipo de acreditación, que tiene como base la falta de credibilidad de las víctimas, se pone en riesgo su salud, se les responsabiliza y se les vuelve a victimizar. Además, una disposición de esta naturaleza respalda, por vía legislativa, estereotipos en cuanto a que las mujeres mienten respecto a haber sufrido violencia sexual o respecto de cómo deben de comportarse después del hecho delictivo."

173. De esta forma, se puso de manifiesto que el establecimiento de estereotipos impide el pleno disfrute de los derechos humanos de las mujeres, el acceso a la justicia en todas las esferas legales, afectando particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de violencia, así como a la credibilidad de sus propias declaraciones, argumentos y testimonios, ya sea como partes o como testigos.

174. En ese tenor, atendiendo a los precedentes referidos, cabe concluir en el presente asunto que siendo reconocido en la Constitución Federal el derecho a la autodeterminación en materia de maternidad, es evidente que ese derecho no podría verse restringido cuando la causa de la concepción sea producto de una violación, pues ello queda precisamente fuera del ámbito de decisión de la víctima, pues en ese caso se afecta sin duda alguna la íntima decisión de ser o no ser madre, esto es, el derecho a decidir en relación con tener o no tener descendencia.

175. Es dentro de ese contexto, bajo ese entendimiento constitucional, en donde se insertan precisamente los servicios de salud médicos de emergencia a que se refiere la normatividad combatida.

176. Dicho lo anterior, cabe subrayar que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en sus artículos 12 y 14, inciso b), establece que los Estados adoptarán medidas para eliminar la discriminación en la esfera de la atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia, a continuación se trascriben dichas disposiciones: