QUEJA 107/2020. DIRECTOR DEL HOSPITAL GENERAL REGIONAL NÚMERO 1 DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL Y OTRO. 1 DE JUNIO DE 2020. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JOSÉ RAYMUNDO CORNEJO OLVERA. SECRETARIO: PABLO CHÁVEZ GAMBOA.

"Época: Décima Época. Registro digital: 2007936. Instancia: Segunda Sala. Tipo de tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, Tomo I, noviembre de 2014. Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. CIX/2014 (10a.). Página: 1190 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de noviembre de 2014 a las 9:20 horas».

"DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. CUANDO EL ESTADO ADUCE QUE EXISTE UNA CARENCIA PRESUPUESTARIA PARA SU REALIZACIÓN, DEBE ACREDITARLO. El contenido normativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, permite concluir que la obligación estatal de proteger, respetar y promover los derechos contenidos en ese instrumento no puede desconocer la situación particular que enfrente cada país, por lo que no existirá una violación a los derechos en él tutelados, a pesar de que se acredite que un determinado derecho no ha sido realizado o alcanzado un nivel óptimo de eficacia, siempre y cuando el Estado haya demostrado que ha utilizado todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer las obligaciones establecidas en la propia convención. De ahí que no basta la simple afirmación del Estado Mexicano de que existe limitación presupuestaria para que se tenga por acreditado que ha adoptado todas las medidas ‘hasta el máximo de los recursos’ de que disponga, para lograr la realización de los derechos consagrados en el referido Pacto, sino que para ello deberá aportar el material probatorio en que sustente su dicho. Por tal motivo, en todo asunto en el que se impugne la violación a los derechos constitucionales de la materia, los juzgadores nacionales deben distinguir entre la incapacidad real para cumplir con las obligaciones que el Estado ha contraído en materia de derechos humanos, frente a la renuencia a cumplirlas, pues es esa situación la que permitirá determinar las acciones u omisiones que constituyan una violación a tales derechos humanos."

"Época: Décima Época. Registro digital: 2007938. Instancia: Segunda Sala. Tipo de tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, Tomo I, noviembre de 2014. Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a. CVIII/2014 (10a.). Página: 1192 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de noviembre de 2014 a las 9:20 horas».

"SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé obligaciones de contenido y de resultado; aquéllas, de carácter inmediato, se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que las de resultado o mediatas, se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como referente el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental contenido en el artículo 12 del citado Pacto, se impone al Estado Mexicano, por una parte, la obligación inmediata de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo, consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado."

Por otra parte, es importante tener en cuenta como hecho notorio, en términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, que de acuerdo a la información publicada por la OMS(28) las infecciones respiratorias se pueden transmitir a través de gotículas respiratorias que tienen un diámetro de 5 a 10 micrómetros (µm), y también a través de núcleos goticulares, cuyo diámetro es inferior a 5 µm. De acuerdo con los datos disponibles, el virus de la COVID-19 se transmite principalmente entre personas a través del contacto y de gotículas respiratorias. En un análisis realizado en China que incluyó a 75,465 casos de COVID-19, no se notificó transmisión aérea.

El contagio a través de gotículas se produce por contacto cercano (a menos de un metro) de una persona con síntomas respiratorios (por ejemplo, tos o estornudos), debido al riesgo de que las mucosas (boca y nariz) o la conjuntiva (ojos) se expongan a gotículas respiratorias que pueden ser infecciosas. Además, se puede producir transmisión por gotículas a través de fómites en el entorno inmediato de una persona infectada. Por consiguiente, el virus de la COVID-19 se puede contagiar por contacto directo con una persona infectada y, de forma indirecta, por contacto con superficies que se encuentren en su entorno inmediato o con objetos que haya utilizado (por ejemplo, un estetoscopio o un termómetro).

La transmisión por gotículas es distinta de la transmisión aérea, pues esta última tiene lugar a través de núcleos goticulares que contienen microbios. Los núcleos goticulares, que tienen un diámetro inferior a 5 µm, pueden permanecer en el aire durante periodos prolongados y llegar a personas que se encuentren a más de un metro de distancia.

La transmisión aérea del virus de la COVID-19 podría ser posible en circunstancias y lugares específicos en que se efectúan procedimientos o se administran tratamientos que pueden generar aerosoles (por ejemplo, intubación endotraqueal, broncoscopia, aspiración abierta, administración de un fármaco por nebulización, ventilación manual antes de la intubación, giro del paciente a decúbito prono, desconexión del paciente de un ventilador, ventilación no invasiva con presión positiva, traqueostomía y reanimación cardiopulmonar).

De igual forma, se destaca que son alarmantes las cifras de infectados y de muertos a causa de esa enfermedad; lo cual hace indispensables medidas preventivas y de atención urgentes, principalmente en relación con las personas que tienen mayor riesgo.

Al treinta y uno de mayo de dos mil veinte, en el mundo existen aproximadamente seis millones cincuenta y cuatro mil ciento ochenta y siete casos confirmados y trescientos sesenta y ocho mil setecientos once muertos; y en México suman aproximadamente 87,512 (ochenta y siete mil quinientos doce) casos de contagios confirmados de coronavirus, y 9,779 (nueve mil setecientos setenta y nueve) muertes por COVID-19(29), mientras que en México, teniendo en cuenta la época en que inició la propagación del referido virus, se estima que el mes de mayo que transcurre y en junio de dos mil veinte, se incremente el número de infectados y decesos en virtud de la pandemia en cita.

Con base en la información relatada, los infectados por el coronavirus pueden fallecer a causa de la neumonía que en su última etapa produce; además, las personas que pueden tener un mayor riesgo de presentar enfermedad grave por este virus, son los adultos mayores y aquellas que tengan afectaciones de salud, y a la fecha son alarmantes las cifras de infectados y de muertos a causa de esa enfermedad, lo que implica una gran posibilidad de contagios y muertes por esa fuente.

Luego, dicha situación tan grave, amerita desde luego medidas preventivas y de atención urgente, principalmente en relación con las personas que tienen mayor riesgo, como son los adultos mayores y aquellas que tengan afectaciones de salud y, de manera destacada, las personas que prestan sus servicios en algún hospital en el que se atienden personas contagiadas con el virus o potencialmente se exponen a tener contacto con alguna persona contagiada.

En relación con el tema, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Resolución No. 1/2020, intitulada Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, establece que la pandemia del COVID-19 puede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone el COVID-19, así como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad.

En este contexto, la pandemia supone desafíos aún mayores para los Estados, tanto en términos de políticas y medidas sanitarias, como en la aplicación del derecho, como medio primordial para la atención y contención, y lograr alternativas que resultan urgentes y necesarias para proteger efectivamente a sus poblaciones, acordes con el derecho internacional de los derechos humanos. Subrayando que los contextos de pandemia y sus consecuencias acentúan la importancia del cumplimiento y observancia de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

Recordando que, en el contexto de la pandemia, los Estados tienen la obligación reforzada de respetar y garantizar los derechos humanos en el marco de actividades laborales o de desempeño del servicio público.

Observando que las pandemias tienen el potencial de afectar gravemente el derecho a la salud directa e indirectamente, por el riesgo sanitario inherente en la transmisión y adquisición de la infección, la exposición sobre el personal de salud y la alta incidencia en la organización social y los sistemas de salud, saturando la asistencia sanitaria general.

Destacando que la salud es un bien público que debe ser protegido por todos los Estados y que el derecho humano a la salud es un derecho de carácter inclusivo, que guarda correspondencia con el goce de otros derechos, que comprende sus determinantes básicos y sociales como el conjunto de factores que condicionan su efectivo ejercicio y disfrute. Que el contenido del derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Asimismo, que este derecho incluye la atención de salud oportuna y apropiada, así como los elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios, bienes e instalaciones de salud, incluyendo los medicamentos y los beneficios del progreso científico en esta área, en condiciones de igualdad y no discriminación.

En dicho pronunciamiento, la citada comisión resolvió diversos puntos, entre los que se pueden destacar, por ser ilustrativos para el caso que nos ocupa:

"1. Adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia, todas las medidas que sean adecuadas para proteger los derechos a la vida, salud e integridad personal de las personas que se encuentren en sus jurisdicciones, frente al riesgo que representa la presente pandemia. Tales medidas deberán ser adoptadas atendiendo a la mejor evidencia científica, en concordancia con el Reglamento Sanitario Internacional (RSI), así como con las recomendaciones emitidas por la OMS y la OPS, en lo que fueran aplicables. (...) 3. Guiar su actuación de conformidad con los siguientes principios y obligaciones generales: (...) d. Ante las circunstancias actuales de la pandemia del COVID-19, que constituyen una situación de riesgo real, los Estados deben adoptar medidas de forma inmediata y de manera diligente para prevenir la ocurrencia de afectaciones al derecho a la salud, la integridad personal y la vida. Tales medidas deben estar enfocadas de manera prioritaria a prevenir los contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas que lo requieran."

Sirva así este contexto para evidenciar la necesidad de que, ante esta situación extraordinaria y emergente por la pandemia del COVID-19, la visión del juzgador debe ser con una perspectiva reforzada para la protección de los derechos humanos.

En la especie, como se vio, la Juez de Distrito concedió la suspensión de oficio y de plano porque consideró que se ponían en riesgo los derechos a la salud y a la vida de la parte quejosa, toda vez que manifestó, bajo protesta de decir verdad, que se encuentra adscrito en el Hospital General Regional Número 1 del Instituto Mexicano del Seguro Social, desempeñando el cargo de enfermero, en el que actualmente atiende pacientes que son altamente potenciales de riesgo de ser portadores del COVID-19, sin los insumos adecuados.

Además, con independencia de la escasez mundial del equipo médico, se insiste en que se debe priorizar el gasto en el sector salud, frente a otros, que no necesariamente implican medidas de reactivación económica, con el que no se desconoce debe equilibrarse el de salud, pues el servicio de salud será mejor si la situación económica es óptima, pero no debe desconocerse la relevancia de la prioridad de la salud frente a un problema inusual de pandemia.

La Organización Mundial de la Salud ha advertido que la grave y creciente interrupción del suministro mundial de equipos de protección personal (EPP) –causada por el aumento en la demanda y por las compras, el acaparamiento y el uso indebido de esos productos como consecuencia del pánico– está poniendo vidas en peligro ante el nuevo coronavirus y otras enfermedades infecciosas.

A pesar de ello, la escasez de suministro (faltan guantes, mascarillas médicas, respiradores, gafas de seguridad, pantallas faciales, batas y delantales) hace que profesionales médicos, de enfermería y otros trabajadores de primera línea estén peligrosamente mal equipados para atender a los pacientes de COVID-19.

"Sin cadenas de suministro seguras, el riesgo para los trabajadores sanitarios en todo el mundo es real. La industria y los gobiernos deben actuar con rapidez para estimular el suministro, reducir las restricciones a la exportación y poner en marcha medidas con las que pueda detener la especulación y el acaparamiento. No podemos detener la COVID-19 sin proteger primero a los trabajadores sanitarios", dijo el director general de la OMS, el doctor Tedros Adhanom Ghebreyesus.(30)

Cabe abundar que en el amparo en revisión 378/2014, resuelto en sesión correspondiente al día quince de octubre de dos mil catorce, por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la litis consistía en determinar si las condiciones en las que el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER) proporcionó la atención médica a los pacientes afectados resultó apegada al derecho humano al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental o si, por el contrario, estuvieron indebidamente expuestos a adquirir otras infecciones, enfermedades y trastornos que pudieron prolongar su tratamiento e, incluso, poner en peligro su salud y vida.

En ese asunto se consideró que las autoridades incumplieron las obligaciones previstas en los artículos 4o. constitucional, 2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En consecuencia, se otorgó el amparo a los afectados y se determinó que el INER, en coordinación con el Comisionado Nacional de Protección en Salud y el Comité Técnico del Fideicomiso en Protección Social en Salud, debía tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar el derecho humano al disfrute del más alto nivel posible de salud de los pacientes afectados, considerando que eran portadores del VIH, por lo que debían recibir su tratamiento médico en instalaciones separadas del resto de los pacientes, a efecto de evitar el contagio de alguna enfermedad.