SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS. PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

A) El tema toral de los amparos en revisión citados fue determinar si es válida la facultad concedida en el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio de dos mil tres, para considerar inutilizado y retirar a un militar por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana-VIH.

En otras palabras, el tema de mérito consistió en determinar la constitucionalidad de la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana VIH, prevista en el precepto citado.

B) Que el trato diferente para alcanzar la finalidad contemplada en el precepto indicado, consistente en garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y terceras personas es inadecuado, porque la ciencia médica, reflejada en distintas normas nacionales y directrices internacionales, han demostrado la inexactitud de la decisión, cuando se pretende en automático y desde la ley, establecer que los militares son inútiles y están incapacitados, per se, para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana -VIH- confirmada con pruebas complementarias.

C) El desarrollo del proceso infeccioso del VIH y, en último término del SIDA, no necesariamente genera que las personas afectadas por él sean per se ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército, en las etapas de ese proceso.

D) Que la relación VIH igual a retiro automático por inutilidad es una medida desproporcional y, por ende, contraria a los principios de igualdad y no discriminación por razón de salud constitucionalmente reconocidos, pues el argumento de protección de la salud de los demás miembros del Ejército y sociedad, en este caso, es insuficiente para justificar, cuando menos, la supresión de los derechos prestacionales de seguridad social que en activo corresponde al militar afectado.

E) La diferenciación legislativa cuestionada adolece de razonabilidad jurídica, dada la inexistencia de bases para justificar la equiparación hecha por el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad, en el caso específico con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana, pues este padecimiento no necesariamente implica incapacidad o peligro de contagio del individuo respectivo en el ejercicio de las distintas funciones de las Fuerzas Armadas.

F) Es inconstitucional el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, porque en sus disposiciones se distorsiona el concepto de inutilidad y su equiparación con la existencia de enfermedad o padecimiento, porque la causa constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de las Fuerzas Armadas y no el mero padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana.

Finalmente, se concedió el amparo solicitado porque se consideró que el precepto citado es violatorio de las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, concesión que se hizo extensiva al acto de aplicación del mismo, consistente en la resolución en la cual se declaró la procedencia definitiva de retiro por inutilidad en actos fuera del servicio del quejoso y a las consecuencias legales de ese acto.

En los amparos en revisión citados con antelación (salvo el AR. 2146/2005), la protección de la Justicia Federal se otorgó para que las autoridades responsables realicen los actos siguientes:

"VIII. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad. En mérito de las consideraciones que anteceden, el amparo se concede para el efecto de que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, las autoridades responsables: a) Dejen insubsistente el procedimiento de retiro instaurado al quejoso y, en consecuencia. b) Se le reincorpore con todas las consecuencias legales en el activo de la Secretaría de la Defensa Nacional. c) Se le cubran los haberes caídos, con descuento, en su caso, de la cantidad que haya recibido por concepto de ‘compensación de servicios’ y. d) Se le siga proporcionando asistencia médica; sin perjuicio de que la autoridad correspondiente instrumente un nuevo procedimiento de baja, en el que mediante peritación médica se determine si el quejoso está o no inutilizado materialmente en los términos de ley para continuar al servicio activo. Esto es así, porque el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de parte de la fracción 117 de las Tablas anexas a la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigentes hasta el siete de agosto de dos mil tres, es retrotraer las cosas al momento en que se encontraban antes de la violación acaecida, de conformidad con el artículo 80 de la Ley de Amparo, por lo que debe estimarse que el quejoso estaba en activo hasta antes del inicio del trámite de su retiro por causa de inutilidad."

Recapitulando, de las consideraciones en comento, se advierte que el criterio sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal consiste en que: la sola existencia de un padecimiento o enfermedad (entre otros detección de VIH) no es idónea para justificar el retiro o la baja del activo de las Fuerzas Armadas y la situación de retiro del militar enfermo y que la seropositividad al virus del VIH, por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas.

Cabe advertir que la modificación de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, transcrita al inicio de este considerando, se solicita para establecer un criterio contrario al contenido en la misma, esto es, para sustentar un nuevo criterio que permita conceder la suspensión contra los efectos de la orden de baja del activo del Ejército y Fuerza Aérea mexicanos y alta en situación de retiro por inutilidad.

En principio, es necesario precisar que la modificación de jurisprudencia no sólo procede respecto de cambios de los elementos accidentales, sino también del criterio jurídico sustentado en la misma, pues el Pleno de este Alto Tribunal ha establecido que la palabra modificación, a la cual se refieren los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, no está constreñida a su significado literal, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, sustituir un criterio por otro, luego, acorde con la intención del legislador, la locución modificar la jurisprudencia, significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya. Además de que las jurisprudencias sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por las Salas que la integran, no tienen, necesariamente, que permanecer inalterables.