SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS. PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

Respecto a este requisito este Alto Tribunal ha determinado que el requisito previsto en la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, para el otorgamiento de la suspensión, consistente en: "Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.", es un concepto graduable, en función de la exigencia constitucional derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende, como una de sus manifestaciones, el derecho a un proceso adecuado para la protección de los derechos fundamentales defendidos a través del juicio de amparo.

En el caso específico que nos ocupa cobran vital importancia las consideraciones sustentadas por esta Segunda Sala al resolver la contradicción de tesis 115/2003-SS, que en la parte interesante son del tenor siguiente:

"Es decir, aun cuando se reclame un acto cuyo fundamento es una ley de orden público, para decidir sobre la suspensión el juzgador debe examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, debido a que no basta la sola circunstancia de que se pida la paralización de los efectos del acto fundamentado en un ordenamiento de orden público para negar la suspensión bajo el argumento del carácter de éste y de que responde al interés general, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características, sino que resulta imprescindible, incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación."

En esta línea de pensamiento este Alto Tribunal ha establecido que corresponde, en primer término, a los Jueces de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito realizar la ponderación de los intereses en conflicto en los casos relativos a medidas cautelares de su conocimiento, debido a que tienen acceso directo e inmediato al material probatorio del asunto concreto, lo que es acorde, además, a la requerida independencia judicial, reconocida en el artículo 17 del Texto Supremo.

III. Que los daños y perjuicios que se puedan causar al quejoso con la ejecución de los actos reclamados (orden de retiro) sean de difícil reparación.

La resolución de retiro fundada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo) es una medida que causa daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, porque tiende a poner en tela de juicio, durante la tramitación del juicio de amparo, las garantías de igualdad, de no discriminación y el derecho a la salud del afectado, así como a privarlo de momento a momento en sus haberes y de su trabajo legítimo dentro de las Fuerzas Armadas.

El tema central de la presente modificación de tesis consiste en determinar si, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, en el sentido de que es inconstitucional el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en vigor, por violar las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, y que como vía de consecuencia también lo es la resolución (que con base en él se dicte), por medio de la cual se declare la procedencia definitiva de retiro (baja) del servicio de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad, entre otras causas por seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), procede otorgar la suspensión respecto de los efectos de la resolución de mérito, a fin de que el quejoso siga prestando sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello perciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos, atendiendo además a la regla jurisprudencial derivada de la declaración de inconstitucionalidad indicada, consistente en que la única causa constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de las Fuerzas Armadas y no el mero padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana.

Esta Segunda Sala atendiendo a los principios de la apariencia del buen derecho y peligro en la demora, considera que es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, transcrita con antelación en la cual se había establecido criterio en el sentido de que es improcedente conceder la suspensión en el juicio de garantías promovido contra los efectos de la resolución de mérito. Lo anterior, porque de alguna manera han cambiado las circunstancias imperantes en el momento en el cual se emitió la misma (veintidós de noviembre de dos mil seis), pues actualmente el precepto citado en el párrafo inmediato anterior en el cual se basó dicha resolución ha sido declarado inconstitucional por el Pleno de este Alto Tribunal.

En efecto, como ya se precisó con antelación el Pleno de este Alto Tribunal, en sesiones celebradas el veintisiete de febrero y seis de marzo, ambos meses de dos mil siete, al resolver los AR. 2146/2005, AR. 810/2006, AR. 936/2006, AR. 1285/2006 y AR. 1659/2006, declaró la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales en vigor en los cuales se fundó la resolución, a través de la cual se ordenó la baja de los quejosos del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad, ejemplificativamente por seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana (VIH).

En cuanto al tema específico de la modificación debe tenerse en cuenta que en los actos de tracto sucesivo existe una pluralidad de acciones dirigidas a un solo fin, pues es necesaria la realización de acciones periódicas por parte de la autoridad a fin de que en el transcurso del tiempo el acto siga produciendo efectos. Por el contrario, hay actos en los cuales no existe una pluralidad de acciones con unidad de intención, sino que se efectúan en un solo acto, como acontece con la resolución precisada en el párrafo anterior, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sin necesidad de que la actuación de la autoridad se repita una y otra vez.

Es por ello que se considera que resulta inexacto que en contra de los efectos y consecuencias de la orden de baja del servicio definitivo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad (originada, entre otras causas, por VIH), no se pueda otorgar la suspensión definitiva para que el quejoso se reincorpore a prestar sus servicios al Ejército mexicano, y como consecuencia de ello perciba el haber correspondiente y demás beneficios, porque ello significaría dar efectos restitutorios a esa medida cautelar, porque se restituiría al interesado en el goce de la garantía violada, lo cual sólo es propio de la ejecutoria de amparo en la que se conceda el amparo solicitado.

Lo anterior, porque si la medida cautelar se puede basar en los principios de verosimilitud o apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, nada impide que ante un acto de autoridad (como el que nos ocupa) que se prolonga en el tiempo, pueda el Juez de Distrito analizar esos elementos, y si la medida cautelar, como mera suspensión es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolverlo posteriormente en forma definitiva y, permitir, mientras tanto, el desarrollo de ciertas conductas por parte del quejoso, que si se le impidieran ocasionarían perjuicio a él, y, algunas veces a terceros, como en el caso podrían ser los familiares del mismo, porque de manera inconstitucional se les privaría de los derechos derivados del parentesco que los vincula con quien fue dado de baja del servicio activo y alta en situación de retiro.

Ahora bien, si con posterioridad a la emisión de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, el Pleno de este Alto Tribunal estableció criterio jurisprudencial en el sentido de que el solo padecimiento o enfermedad no justifica la baja del activo y alta en situación de retiro, es obvio que jurídicamente es injustificado e inconstitucional pronunciar una resolución de retiro apoyada únicamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (originada por ejemplo en la detección de VIH); luego, por mayoría de razón tampoco se justifica la prolongación y no paralización de los efectos de la resolución respectiva durante el tiempo que tarde en emitirse la resolución principal en el juicio de garantías.

En otras palabras, a partir del criterio jurisprudencial del Pleno de este Alto Tribunal en comento, ya no es dable considerar válido que durante la tramitación y solución del juicio de amparo correspondiente se prive al militar quejoso de la posibilidad de prestar sus servicios en el Ejército mexicano, así como de recibir sus haberes y beneficios económicos, porque con base en el criterio indicado la resolución cuestionada debe presumirse inconstitucional.

Además, es de tomarse en cuenta que en el caso específico de un miembro del Ejército mexicano que padezca el virus de inmunodeficiencia adquirida no evidencia, salvo en casos graves, que se encuentre imposibilitado físicamente para desempeñar las funciones propias de su puesto o que las desarrolle indebidamente. Por tanto, no obstante la enfermedad que padece el quejoso, con dicha salvedad, bien puede cumplir con los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, eficiencia, disciplina y organización que rigen a los servidores de la administración pública.

Por otro lado, el hecho de que el quejoso estuviera en la hipótesis de que aun con la declaratoria de procedencia de retiro continuara en el desempeño de sus labores, no constituye un peligro real e inminente en perjuicio de los demás servidores o de la sociedad, pues tal enfermedad no se contagia por la sola convivencia con un enfermo infectado por el virus descrito, de tal suerte que los trabajadores que deban permanecer en el mismo local en que se encuentre el quejoso no corren peligro de contagiarse.

Con base en todo lo anterior, con el fin de dar pleno respeto y efectividad a la jurisprudencia establecida por el Pleno de este Alto Tribunal al resolver los AR. 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, pues sólo así se evitará que el quejoso soporte los efectos negativos de una resolución de retiro que presuncionalmente es inconstitucional y, además, se coadyuva a dar plena eficacia a la sentencia en la cual se conceda el amparo solicitado, porque de lo contrario podrían ocurrir daños y perjuicios de carácter irreparable, que la protección constitucional no lograría reparar.

En los casos que sea necesario el Juez de Distrito, con vista a las circunstancias relativas y a las constancias de autos podrá exigir al quejoso la fianza correspondiente para los efectos legales a que haya lugar.

No está por demás precisar que si el Juez de Distrito con apoyo en los principios de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora otorga la medida condicional ordenando que el quejoso vuelva a prestar sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello, reciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos, esa determinación no tendrá efectos restitutorios, propiamente dichos, porque el tiempo en el cual el quejoso haya permanecido separado de su empleo nadie puede restituirlo, e incluso tampoco se le entregaron las prestaciones que dejó de percibir en ese lapso, así el efecto de la suspensión será interrumpir los efectos y consecuencias de la orden combatida en tanto se resuelve el fondo del juicio de amparo, y en el supuesto de que se niegue la protección de la Justicia Federal, porque la apariencia del buen derecho, sea equivocada, la autoridad responsable podrá separar definitivamente al quejoso del servicio activo del Ejército mexicano.

En corolario de todo lo anterior, se colige que es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, sustentada por esta Segunda Sala, consultable en la página 199 del Tomo XXIV, diciembre de dos mil seis, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, para quedar como sigue:

-Con fundamento en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, diciembre de 2006, página 199, con el rubro: "EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS.", en virtud de que el Pleno de este Alto Tribunal al declarar la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en vigor, por ser contrario a las garantías de igualdad y de no discriminación, fijó el criterio consistente en que la única causa que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y el alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas, y no la sola existencia de un padecimiento o enfermedad, como pueden ser, entre otros, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). En consecuencia, cuando se solicite la suspensión de la resolución en la cual se ordene la baja y alta precitadas, deberá hacerse una apreciación provisional de inconstitucionalidad de ella, que el Pleno del Máximo Tribunal consideró permitida para constatar la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, siempre y cuando se cumplan los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo, según se advierte de la jurisprudencia P./J. 15/96, publicada en el indicado medio de difusión, Tomo III, abril de 1996, página 16, con el rubro: "SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.". Por tanto, con base en la declaración del Tribunal Pleno, debe considerarse presuncionalmente inconstitucional la resolución en la cual se ordena la baja del servicio activo de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas y su alta en situación de retiro por motivos de salud; por lo que es procedente otorgar la suspensión de los efectos y consecuencias de esa resolución, a fin de que el quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército Mexicano, perciba sus haberes y todas las prestaciones generadas que por estar en activo le correspondan legalmente; sea en la misma área en la cual ha realizado sus labores o en una distinta acorde a sus capacidades, derivadas de su estado de salud.

Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 192 y 194 de la Ley de Amparo, se resuelve:

PRIMERO.-Es procedente la solicitud de modificación de tesis de jurisprudencia, formulada por la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, presidenta de esta Segunda Sala.

SEGUNDO.-Es fundada la modificación de la jurisprudencia a la que esta resolución se refiere, en términos del último considerando de la misma.

TERCERO.-Se modifica la jurisprudencia 2a./J. 157/2006 de esta Segunda Sala, publicada en la página 199 del Tomo XXIV, diciembre de dos mil seis, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, para quedar en los términos señalados en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

Notifíquese; remítase testimonio de esta resolución y la tesis jurisprudencial que se establece en este fallo a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, así como de la parte considerativa correspondiente para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y hágase del conocimiento del Pleno y de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia, de los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo; y, en su oportunidad, archívese el toca de la modificación.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros Mariano Azuela Güitrón, Genaro David Góngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Fernando Franco González Salas y la señora Ministra presidenta Margarita Beatriz Luna Ramos. Los Ministros Mariano Azuela Güitrón y Sergio Salvador Aguirre Anguiano votaron con salvedades. Fue ponente el señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano.