SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0682/2004-R

II.4.    Resolviendo todas las apelaciones incidentales referidas, los recurridos dictaron la Resolución 28/2004 de 5 de febrero de 2004, revocando la Resolución apelada respecto a la excepción de prejudicialidad y ordenando la realización previa de una auditoría, fundamentando de manera general y conjunta que: a) el tipo penal de peculado establece como elemento esencial que el funcionario público se apropie de bienes o dineros que están bajo su custodia, siendo para ello importante e indispensable la realización de un mecanismo técnico llamado auditoría, mecanismo que además tendría la finalidad de determinar si estaba o no a cargo de los bienes; b) al no existir en el caso, auditoria como mecanismo o comprobación de la supuesta apropiación por parte de los imputados,  no se podría determinar la existencia de dicho “acto delictivo”, por lo que a criterio del Tribunal, “no se llega a establecer el cuerpo del delito ni la acción esencial del tipo; y c) es de aplicación el art. 309 del CPP, porque en el caso el procedimiento extra penal era la auditoria interna o externa que determine si se incurrió o no en apropiación indebida, determinando en qué montos y cuál de los funcionarios tenía como función custodiar los bienes (fs. 5-6).