SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1176/2004-R

III.2.  Sobre la  denuncia de que el Tribunal de apelación valoró documentos presentados con posterioridad a la presentación del recurso de los que incluso algunos eran simples fotocopias, es necesario hacer referencia al art. 404 y siguientes del CPP que establecen el trámite del recurso incidental de apelación, el que debe ser interpuesto por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la Resolución, dentro de los tres días de notificada al recurrente.

Presentado el recurso, el Juez  emplazará a las otras partes para que en el plazo de tres días contesten el recurso y, en su caso, acompañen y ofrezcan prueba. Si se producen adhesiones durante el emplazamiento, correrá en traslado a las otras partes para que contesten la adhesión en el mismo plazo. Con la contestación o sin ella, dentro de las veinticuatro horas siguientes, remitirá las actuaciones a la Corte Superior de Justicia para que resuelva.

Si alguna de las partes ha ofrecido prueba y el tribunal la estima útil y necesaria, señalará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y público únicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes.

De las disposiciones legales glosadas es claro que la prueba en segunda instancia debe necesariamente ser presentada junto al escrito de interposición del recurso señalando qué hecho se pretende probar, la que debe ser puesta en conocimiento de la otra parte sea para ofrecer su prueba u objetar la ofrecida garantizando de ese modo el derecho a la igualdad de las partes y el principio de inmediación que rige el juicio oral. Lo que significa que existe un momento procesal para ofrecer válidamente prueba en segunda instancia; resultando en consecuencia inadmisible la prueba que se presente fuera de este plazo, peor aún sí el Tribunal de apelación debe valorar la misma para fundar Resolución; sin embargo, no es menos evidente que de acuerdo al art. 169 del mismo cuerpo normativo, la parte afectada con un acto tiene la potestad de formular un incidente de nulidad por defecto absoluto, dado que los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en dicho Código, así como los que estén expresamente sancionados con nulidad, no pueden ser convalidados, en virtud de lo cual el actor tiene la facultad de reclamar       -cosa que no hizo- en el propio proceso que ha dado lugar a este recurso a la nulidad de dicha actuación, una forma para poder acceder a la tutela que brinda el art. 19 Constitucional, dado que el amparo tiene entre sus principales características la subsidiariedad, motivo que acarrea su improcedencia se interpone sin agotar antes los recursos y medios legales que tiene a su alcance para demandar el respeto de su derecho lesionado.