SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1171/2005-R

En la licitación pública nacional 069/04, emitida por el Gobierno Municipal de Bermejo, para la ejecución de la obra "Construcción Pavimento Rígido 67 cuadras ciudad de Bermejo - Módulo III", los recurridos emitieron el pliego de condiciones sin respetar el modelo de pliego de condiciones emitido por el Órgano Rector, modificando sustancialmente el apartado relativo a los proponentes elegibles, estableciendo como nuevos parámetros que las empresas proponentes elegibles son las legalmente constituidas en el país, establecidas en la ciudad de Bermejo, y mediante la Resolución Administrativa (RA) 038/2004, de aprobación del pliego de condiciones, determinó que en las asociaciones accidentales la participación de las empresas establecidas en la ciudad de Bermejo debería ser 70% y sólo un 30% para las empresas nacionales, lo que considera una discriminación destinada a favorecer a las empresas de Bermejo, por lo que conforme posibilitan las normas previstas por el Decreto Supremo (DS) 27328, de 30 de enero de 2004, presentó recurso de impugnación contra la mencionada RA 038/2004, que fue resuelta el 15 de diciembre de 2004 por RA 050/2004, emitida sin cumplir las formalidades exigidas por el art. 100 del Reglamento del DS 27328, pues no tiene fundamentos jurídicos, así como tampoco hace mención a los puntos específicos de la impugnación, obviando disponer la prosecución del proceso, conforme estipula el art. 99 de la mencionada norma reglamentaria.

Los actos mencionados infringen lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 1 del DS 27328, pues el modelo de pliego de condiciones es de aplicación obligatoria; los principios de igualdad, equidad y libre competencia  establecidos en el art. 2 del mismo Decreto, que tienen por objeto posibilitar que las contrataciones estatales sean efectuadas en un marco de libre competencia, evitando discriminaciones para favorecer a un grupo de empresas, y así optimizar el uso de los recursos públicos; del mismo modo se lesiona la facultad conferida al Ministerio de Hacienda por el art. 4 del DS 27328, para aprobar el modelo de pliego de condiciones, al cual, conforme el art. 16 del mismo Decreto, sólo se deben incorporar las especificaciones técnicas, no pudiendo modificar aspectos sustanciales afectando la legalidad, o las condiciones de participación, como hizo la RA 038/2004, que en forma evidente señala que las modificaciones efectuadas tienen el objeto de beneficiar a las empresas legalmente constituidas en el país establecidas en Bermejo; actos que incluso se acomodan a las conductas prohibidas por el art. 17 inc. i) del tantas veces citado DS 27328 (prohibición de direccionar el contenido del pliego de condiciones); por lo que la Dirección General de Sistemas Administrativos, dependiente del Ministerio de Hacienda, mediante nota CITE: DGSAG-DESAG 213/04, de 15 de diciembre de 2004, negó la modificación solicitada por los recurridos al pliego de condiciones, pese a lo cual, efectuaron el cambio que motiva la presente demanda.

Expone que también se ignora las normas previstas por el art. 365 del Código de Comercio (CCom), que dispone la libertad de participación en las asociaciones accidentales; y que pese a que el art. 61.III del DS 27328, establece que la Resolución que resuelva el recuso de impugnación podrá ser demandada por medio del recurso contencioso administrativo regulado conforme a ley aplicable, no se ha sancionado esa ley que regule el proceso contencioso administrativo para los procesos de contratación, y el trámite reglado por el art. 778 del Código de procedimiento civil (CPC) ante la Corte Suprema de Justicia, por el tiempo que requiere, no otorga la protección inmediata que precisa, pues de acudir a esa vía, al final del proceso la obra podría estar concluida; por lo que solicita la aplicación de la excepción a la subsidiariedad, por el daño irreversible que existiría.