SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0763/2011-R

La Ley de Emergencia Nacional 4012 de 29 de marzo de 2009, dispuso la declaratoria de emergencia por la epidemia del dengue o cualquier epidemia producida por efectos naturales, dentro de las cuales se enmarcan las acciones preventivas encaradas por autoridades nacionales contra la delicada pandemia de la influenza o gripe A/H1N1; Ley que creó un Consejo de Salud compuesto por los Ministerios de Salud y Defensa, las Prefecturas de Departamento y los Municipios afectados, marco dentro del cual, se instituyeron igualmente los denominados Centros de Operación de Emergencia Departamental (COED), como órganos operativos encargados de actuar ante la emergencia suscitada y que se manifiestan mediante decretos departamentales emitidos por el gobernador de cada departamento. En virtud a ello, la autoridad demandada, dictó el Decreto Departamental 45 de 9 de julio de 2009, cuyo art. 3.II referido a la suspensión de actividades, dispuso que: “Quedan suspendidas las actividades que impliquen aglomeraciones de personas, tales como conciertos, cines, teatros, bingos, discotecas, karaokes, actividades deportivas de concurrencia masivas, actividades religiosas masivas en lugares cerrados, ferias, festivales culturales, folclóricos y otras actividades de promoción económica cuyo carácter será prescindible o postergable, en todos los establecimientos públicos y privados del departamento”, disposición discriminatoria contra un número reducido de actividades que calificó de forma totalmente subjetiva, sin contar con ningún criterio técnico que respalde tal afirmación, atentando las normas constitucionales en actual vigencia.

Tal determinación, violenta el derecho a la igualdad jurídica de la empresa NELCO S.A., en su calidad de propietaria de la marca CINE CENTER, y poseedora en usufructo de un multicomplejo que aglomera diversas actividades comerciales de alimentación y cinematográficas; porque divide las actividades sin criterio técnico, ocasionando una desigualdad jurídica sin fundamento en desmedro de algunas actividades comerciales, habida cuenta que al calificarlas como “prescindibles o postergables”, genera una total e infundada discriminación, acusando que generarían aglomeraciones de personas y resultarían riesgosas para generar ambientes propensos para el contagio del virus de la influenza o gripe A/H1N1; surgiendo la duda razonable sobre el calificativo de prescindible, ¿acaso la actividad bancaria no es también prescindible, al igual que las actividades burocráticas estatales y de trámites, no son postergables?, o ¿los supermercados no generan mayores concentraciones de personas, mucho mayores a un karaoke o una misa?, ¿acaso en un avión no hay más personas aglomeradas que en una sala de cine?.

El art. 3.II del Decreto Departamental 45, objeto de este amparo, contiene también una flagrante violación al derecho al trabajo, al disponer la ilegal suspensión de actividades de cine que representan la fuente laboral del accionante y de más de trescientas personas subalternas que prestan servicios en el Complejo, sin un justificativo legal suficiente, sin ser la solución para paliar la propagación del virus de la influenza, resulta una paralización parcial de actividades que sólo genera mayores riesgos de contagio, además de inseguridad jurídica y no garantiza la eficiencia de una medida preventiva en salud.

La norma impugnada, es imprecisa, debido a que no especifica qué se entiende por aglomeración, pueden ser dos personas en un espacio pequeño o treinta mil en un grande. En lo que respecta a una proyección cinematográfica, no se puede considerar postergable, en atención a que la película sale de cartelera y no logra ser vista nuevamente.