SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1328/2012

             Ahora bien, el hecho de que no se presenten las prohibiciones del art. 232 del CPP, no implica que la detención preventiva sea automática sino que deben presentarse ambos supuestos del art 233 del CPP, de forma que: “…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP…” (SC 1141/2003-R de 12 de agosto), aclarándose que: “…al señalarse la "y", como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los incs. 1) y 2) del art. 233 CPP…”, pero: “…en cuanto al requisito del inc. 2) del art. 233 CPP -que configura el contenido de las previsiones de los arts. 234 (peligro de fuga) o 235 (peligro de obstaculización) CPP-, se establece la "u" como conjunción disyuntiva que se emplea en lugar de la "o" y denota diferencia así como separación de ideas, es decir que alternativamente puede ser lo uno o lo otro; sin embargo corresponde dejar establecido que este razonamiento no impide a que en alguna situación, de manera conjunta se den todos los requisitos y criterios establecidos en las normas referidas” (SC 0149/2003-R de 11 de febrero). Finalmente, aclarar que si bien la Ley 007 eliminó la palabra “y” del art. 233 del CPP, la misma es implícita y deducida del contexto normativo así la SCP 0339/2012 de 18 de junio, sostuvo que: “…si bien la norma modificada por la Ley 007, no incluye la “y” como conjunción copulativa que une las palabras o ideas; sin embargo, no podríamos aplicar una interpretación restrictiva y no progresiva al respecto, pues si bien la “y” se encuentra ausente para unir las palabras y en este caso los dos numerales del art. 233, eso no significa de ninguna manera que, para disponer la detención preventiva no deban concurrir simultáneamente los “dos” presupuestos o requisitos establecidos en la norma, pues lo contrario significaría ir en contra de la voluntad del legislador, además, de contradecir la esencia y características de las medidas cautelares e inclusive su sentido teleológico; por ello, para que proceda esta medida drástica contra la libertad personal, es necesario que no solo existan elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible, sino que debe estar necesariamente casado y concurrente con el otro presupuesto, o sea, la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”.

             De lo anteriormente referido puede concluirse que no se presentan los supuestos establecidos jurisprudencialmente para que la justicia constitucional se active para corregir un procesamiento indebido, ello porque el acto jurisdiccional denunciado, es decir, que los Vocales hayan dispuesto se considere la agravante del art. 8 de la LPLNNA por sí misma y en el momento de plantearse la acción de libertad no implica una amenaza inminente a la libertad de las accionantes, pues al disponerse la realización de una nueva audiencia de medidas cautelares de cesación a la detención en la misma debe considerarse ambos supuestos del art. 233 del CPP, para en su caso disponer una detención preventiva, es decir una nulidad como en el presente caso, no implica automáticamente la detención preventiva de las accionantes como pretende reflejar en su acción de libertad, aspecto que conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, impide efectuar consideraciones sobre el fondo de la problemática.

             Sin embargo, este Tribunal ha detectado en la tramitación de la apelación de las medidas sustitutivas un aspecto que no puede soslayar, es el referido a la obligación del tribunal de apelación incidental de tomar una determinación sobre la situación jurídica de los procesados en instancia cautelar. Ya que un reenvió innecesario o indebido puede ciertamente implicar una amenaza a la libertad cuando la persona a ser cautelada previamente a la audiencia de libertad se encontraba privada de su libertad, ello porque lógicamente la nulidad retrotrae la situación de los beneficiados por ejemplo con medidas sustitutivas a la situación en la que se encontraban a momento de la audiencia cautelar, es decir, existe un riesgo cierto de la restricción a su libertad por lo que una nulidad en estos casos conforme se expuso en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, puede producirse en casos excepcionales y no exista manera de subsanar el defecto procesal.

             El escenario de la indeterminación y la dilación por meras cuestiones procesales no resulta razonable a la luz de los principios que informan el modelo de administración de justicia incluido por el constituyente boliviano, en ese orden de cosas para satisfacer el principio de celeridad procesal, el tribunal de apelación debe obrar con la mayor diligencia posible considerando la situación del procesado en la resolución de la apelación incidental de medidas cautelares.

             En obrados se tiene que los miembros de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia, anularon el Auto Interlocutorio Motivado 199/2012 de 23 de febrero, dictado por el Juez a quo, y dispusieron además que esta autoridad dicte nueva resolución considerando las modificaciones al art. 271 del CP, insertas por la Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes, es decir, se hace una relación de las normas jurídicas a aplicar pero incoherentemente se culmina sin definir la situación jurídica de las procesadas devolviendo el pronunciamiento al Juez a quo, escenario muy común en nuestra realidad jurídica y que genera una situación cíclica de pronunciamientos y reenvíos contrarios al modelo de sociedad y de justicia que el constituyente boliviano ha diseñado.

             Dicha indefinición genera lógicamente en las accionantes una innecesaria incertidumbre sobre su situación de libertad pues de disponerse su detención preventiva las mismas habrían procedido a plantear la acción de libertad para revisar al fondo de la problemática pero con la nulidad dispuesta simplemente se genera duda en las mismas respecto a su situación legal provocando se active la acción de libertad de pronto despacho referida en el Fundamento Jurídico III.2 de esta sentencia. En este sentido la SCP 0339/2012 de 18 de junio, estableció en sentido similar que: “…el Tribunal ad quem tiene la obligación de someterse a lo dispuesto por el art. 403 inc. 3) del CPP e ingresar al fondo del asunto apelado, aprobando o revocando el fallo del inferior, pues ese es el objetivo de dicha apelación incidental; sin embargo, en el presente proceso en distintas ocasiones los Vocales se limitaron a disponer que el Tribunal a quo proceda a dictar una nueva resolución en forma correcta, sin considerar que en ese momento inclusive el imputado gozaba de libertad en virtud a la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva; consiguientemente se evidencia que no hicieron uso de las facultades que tienen para revisar y modificar la resolución impugnada, para ese efecto les correspondía subsanar el error inmediatamente, puesto que si consideraron que el fallo dictado por el Tribunal de Sentencia contenía contradicciones, errores u otros, debieron revocarlo o aprobarlo previa valoración y análisis respectivo, emitiendo para ello la resolución debidamente fundamentada tal cual exige los art. 124 y 173 del CPP y no anular más de tres veces la resolución del referido Tribunal de Sentencia por defectos; al no hacerlo, han incurrido en una omisión contraria a los derechos del imputado; pues se considera contrario al ordenamiento jurídico, la concurrencia de una seguidilla viciosa de anulaciones por parte del Tribunal ad quem, conllevando a una inseguridad jurídica que nunca podría terminar, pese de que dicho Tribunal podía definir directamente la situación jurídica del procesado”.

             Pese a lo referido y considerando el principio de favorabilidad este tribunal procederá a modular los efectos de la presente resolución dejando incólume las resoluciones que se hayan emitido desde la resolución del juez de garantías de forma que la presente sentencia se constituya en un llamado de atención a los Vocales demandados en el cuidado que deben tener en el uso de las nulidades, ello en razón a que en las circunstancias del caso concreto:

· No resulta coherente que la concesión de una acción de libertad de pronto por dilación provocada en la indebida nulidad dispuesta por los Vocales demandados provoque se ordene se emita nuevo auto de vista, pues ello paradójicamente provocaría a su vez mayores dilaciones y ahondaría la incertidumbre de las accionantes en el caso concreto.