SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2013

Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo de la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la comisión del hecho. Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto permanente. Excepción que la estableció la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC.

Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación 'de la Constitución' del art. 123 de la CPE y 'desde la Constitución' de la Disposición Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra” (las negrillas nos pertenecen).

De la extensa glosa de la SCP 0770/2012, se puede concluir que el Tribunal Constitucional Plurinacional, interpretando la última parte del art. 123 de la CPE, que establece entre las excepciones al principio de irretroactividad de la ley, a los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, estableció de manera categórica que se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometerse el acto presuntamente delictivo, encontrándose vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa y, por lo mismo, debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente al momento de cometerse el delito, de forma ultractiva.

Bajo dicho razonamiento, la SCP 0770/2012, también entendió que es posible la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, que en materia procesal (adjetiva), se aplica la norma adjetiva vigente (retrospectividad), y que cuando el delito de corrupción o vinculado a él tiene carácter permanente, es aplicable la norma vigente a la comisión del hecho.

Dicho entendimiento, conforme señaló la referida SCP 0770/2012, es aplicable tanto al art. 123 de la CPE, como al primer párrafo de la Disposición Final Primera de la Ley 004; consiguientemente, los delitos que debían ser aplicados en el marco del art. 123 de la CPE (enriquecimiento ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado), deben sujetarse a la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; aclarándose que los demás delitos creados por la Ley 004, y las modificaciones introducidas por dicha Ley a las penas de los tipos penales considerados de corrupción, por expresa disposición del segundo párrafo de la Ley 004 y el entendimiento desarrollado por la SCP 0770/2012, se rigen por lo dispuesto en el art. 116 de la CPE.

Bajo ese razonamiento, la SCP 0893/2013 de 20 de junio, que analizó la supuesta aplicación retroactiva de la Ley 004, constató que en el caso concreto no se advertía aplicación material de dicha Ley en la imputación formal presentada contra el accionante por el delito de incumplimiento de contrato, con el siguiente argumento: “…la conducta típica de incumplimiento de contrato no es de reciente creación dentro de la estructura normativa penal, puesto que, dicha figura penal existía al momento de producirse los hechos; entonces, la modificación radica únicamente en el quantum de la pena y, al ser la imputación un acto que precisamente no impone sanciones, no se advierte la aplicación material del art. 222 del CP, por cuanto no existe la consumación de las medidas o sanciones insertas en la modificación de la referida norma sustantiva penal”.

La Sentencia que se comenta aclaró: “…si bien la imputación formal conlleva a la imposición de medidas cautelares, entre ellas, si corresponde y procede, la detención preventiva y, bajo ese entendido, podría sostenerse que al aplicar dicha medida cautelar sobre la base del tipo penal agravado podría vulnerarse el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable; empero, en el caso analizado esto no es evidente, pues el quantum de la pena -aún aplicándose la figura penal sin las modificaciones-, permite la imposición de medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, conforme se tiene de la interpretación a contrario sensu del art. 232 del CPP.

En mérito a lo anotado, se concluye que mientras no exista una real aplicación desfavorable de la Ley 004, Marcelo Quiroga Santa Cruz que agrava la pena del delito de incumplimiento de contrato, no existe lesión al principio de irretroactividad de la Ley penal desfavorable, por cuanto el proceso penal se encuentra en una etapa con una calificación meramente provisional, susceptible a mutaciones según sea el resultado de la investigación durante la vigencia de la etapa preparatoria.