SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1168/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1168/2013

Sucre, 30 de julio de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente:              03233-2013-07-AAC

Departamento:             Oruro

En revisión la Resolución de 4 de abril de 2013, cursante de fs. 465 vta. a 468, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sonia Pizarro Cruz contra Nebraska Delgadillo Condori, Abogada Sumariante Suplente de la Empresa Minera Huanuni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de febrero de 2013, cursante de fs. 162 a 169, la accionante, expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en calidad de obrera a la Empresa Minera Huanuni, el 7 de noviembre de 2006, desarrollando sus actividades hasta el 17 de febrero de 2012, fecha en la cual se la suspendió mediante la Resolución Administrativa (RA) 147/2012 de 22 de febrero, por la presunta contravención a los arts. 45 inc. d) y 176 del Reglamento Interno Tipo de la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL), a denuncia formulada por el Superintendente del Ingenio Machacamarca, por la supuesta infracción administrativa respecto a la tenencia ilegal de concentrados de mineral, abriéndose un sumario administrativo en el que la Autoridad Sumariante incurrió en arbitrariedades y omisiones indebidas en el inicio del sumario administrativo entre las que se identifican las siguientes: a) Se abrió sumario administrativo el 22 de febrero de 2012, sobre la base de los antecedentes de 23 y 24 de ese mes y año, por la infracción del Reglamento Interno Tipo de la COMIBOL en sus arts. 45 inc. d) que se refiere a, “sacar de los locales de trabajo bienes de propiedad de la empresa”, y 176 que señala “existiendo costumbres, modalidades y sistemas de trabajo las que pueden dictarse con tal objeto, forman y formarán parte integrante de este Reglamento”; sin especificar cuál es la norma que sancionaría la supuesta tenencia ilegal de minerales al interior de su fuente de trabajo, que es distinto a sacar de los locales de trabajo bienes de propiedad de la empresa; tampoco se hace especificación concreta, “…cuando se hace mención a los arts. 16 inc. e) y art. 9 inc. e) y g) de su D.S.” (sic); b) En el Auto de inicio del sumario administrativo no se fijó el término probatorio; c) El Sumariante abusando de su poder, la sancionó anticipadamente con la suspensión de su fuente de trabajo; d) Arbitrariamente se fijó domicilio para notificarla en la Secretaría del Sumariante; y, e) Finalmente, a la accionante no se la citó para que asuma defensa contra el Auto de inicio del proceso administrativo, ni las Resoluciones Administrativas (RRAA) 147/2012 y 196/2012, y otras decisiones tomadas por el Sumariante, como es el Auto definitivo de rechazo.

Fue convocada a declarar como testigo, y en ningún momento se le hizo conocer que estaba en calidad de denunciada; además, sus declaraciones fueron recibidas por una persona no identificada; asimismo, el Sumariante abusando del poder absoluto, dictó la RA 196/2012 de 30 de abril, aplicándole la sanción máxima y disponiendo la destitución de su fuente laboral, sin tener elementos suficientes que subsuman los hechos tipificados como infracciones administrativas, aplicando la discrecionalidad absoluta, que vulnera el derecho y la garantía del debido proceso.

Sus compañeros le “prestaron” documentación, y sobre la base de esos datos, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución injusta que dispuso su destitución, sin que haya sido resuelto en el fondo; el Sumariante, mediante Auto de 17 de septiembre de 2012, sostuvo que: “habiendo notificado a todos los sumariados con la resolución administrativa 196/2012, al haberse presentado recurso de revocatoria fuera de plazo, se DECLARA EXPRESAMENTE EJECUTORIADA DICHA RESOLUCIÓN…”(sic); sin considerar que no existe ningún plazo que se dejó vencer, pues no existe en el mismo en el Reglamento Tipo de COMIBOL y el proceso administrativo no se halla sujeto al Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, y sus modificaciones, además, que no fue notificada con la RA 196/2012.

Presentó recurso jerárquico; y sin embargo, a los dos días, la nueva sumariante

-Nebraska Delgadillo Condori-, providenció indicando que se esté al Auto de 17 de septiembre de 2012, que al haberse interpuesto recurso de revocatoria: “…consolidando las resoluciones y disponiendo el cumplimiento por ante la oficina de personal” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la presunción de la inocencia, citando al efecto los arts. 46.I.1 y 2, 115.II, 116 y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: 1) Dejar sin valor el Auto inicial de proceso administrativo 147/2012, la RA 196/2012, y el Auto de ejecutoria de 17 de septiembre de 2012; 2) Se dicte una nueva resolución, ordenando su citación para ser sometida a un proceso justo que garantice sus derechos constitucionales; 3) Sea reincorporada inmediatamente a su fuente de trabajo, en el mismo cargo y nivel salarial; y, 4) El pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de abril de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 454 a 465 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante se ratificó in extenso en los términos expuestos en el memorial de interposición de la acción, aclarando que: i) No hay una sola certificación que acredite la calidad de Autoridad Sumariante de Boris Eduardo Avendaño Morales; quien, cometió una serie de errores, de ahí que el Auto de apertura del sumario administrativo, solamente tiene la descripción de los hechos, sin fundamentación, iniciándole el proceso con pruebas obtenidas el 23 y 24 de febrero de 2012, es decir, de forma posterior a la apertura del Auto de inicio; ii) El proceso no se sometió a lo establecido en la “Ley -DS- 23318-A y su decreto reglamentario modificatorio” (sic); iii) Respecto a los delitos de robo y hurto corresponde que sean investigados por el Ministerio Publico; y, iv) El memorándum de movimiento de personal, fue emitido por presión de un voto resolutivo emitido por el directorio del Sindicato, sin haberse dado la oportunidad para presentar las pruebas de descargo; La Autoridad Sumariante dispuso su suspensión indefinida, que se considera condena anticipada, que vulnera el principio de presunción de inocencia establecida en la CPE.

I.2.2. Informe de la autoridad sumariante demandada

Nebraska Delgadillo Condori, Abogada Sumariante Suplente de la Empresa Minera Huanuni, mediante informe escrito cursante de fs. 207 a 209, expone los siguientes argumentos: a) Fue designada como Sumariante Suplente por Marcelo Quispe López, ex Gerente de la Empresa Minera Huanuni; mediante memorándum GEMH-1-13/2012 de 17 de septiembre; b) Al asumir conocimiento del proceso se percató que la RA 196/2012, se encontraba expresamente ejecutoriada a través del Auto de 17 de septiembre de 2012, emitido por el entonces Sumariante, Berledy Oscar Zeballos Alessandri, proceso donde el Sumariante que le antecedió, Boris Eduardo Avendaño Morales, declaró la sanción de retiro definitivo de las actividades laborales de la accionante; c) En su calidad de Sumariante Suplente, simplemente se limitó a providenciar un memorial presentado por la ahora accionante, mediante el cual interpuso recurso jerárquico contra la RA 196/2012, la cual se encontraba plenamente ejecutoriada; d) Mediante memorándum GEMH-1-012/2012 de 27 de julio, se designó Sumariante titular a Berledy Oscar Zeballos Alessandri en reemplazo de José Luis de los Ríos Cutipa; posteriormente, mediante memorándum GEMH-1-13/2012 de 17 de septiembre, fue designada en calidad de Sumariante Suplente, luego por memorándum GEMH-1-15/2012 de 27 de septiembre, se designó Sumariante titular a Miguel Pinto Nogales, quien a la fecha está a cargo del proceso administrativo; e) Por lo señalado carecería de legitimación pasiva para ser demandada, porque no es la autoridad que causó la presunta lesión a los derechos reclamados ni la autoridad que pueda subsanarlos, ni enmendar ningún derecho, al haberse nombrado al Sumariante titular; y, f) El recurso de revocatoria se presentó fuera del plazo de tres días hábiles, por lo que no se puede hablar de vulneración de derechos, correspondiendo denegar la tutela.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Oswaldo Lelio Marka Fernández en representación de Vitaliano Ojeda Calluni, Gerente de la Empresa Minera Huanuni, en su calidad de tercero interesado, en audiencia manifestó lo siguiente: El Auto de apertura del sumario se tramitó bajo la normativa vigente; la accionante tuvo todos los mecanismos para hacer prevalecer sus derechos, asesoramiento técnico para observar errores procedimentales e inclusive podía haber planteado nulidad de obrados; consecuentemente en ningún momento quedó en indefensión; por otro lado, la accionante solicitó sea reincorporada a su fuente laboral; empero, para este extremo debió acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo o ante los juzgados laborales, al no haber agotado estas instancias, se vulnera el principio de subsidiariedad; en cuanto a la solicitud de dejar sin efecto el Auto inicial del proceso administrativo dictado hace un año atrás, la accionante sólo tenía seis meses, después de ocurrido el acto ilegal, para presentar la acción de amparo constitucional, por tanto su derecho a precluido, por lo que solicitó se deniegue la tutela.

Berledy Zeballos Alessandri, en calidad de ex Autoridad Sumariante y tercero interesado, manifestó en audiencia que, se siente agraviado por las “calumnias vertidas” por el abogado de la parte accionante; asimismo, sus aseveraciones no son ciertas; toda vez que, fue notificada con todas las resoluciones, la prueba es que ha presentado recurso de revocatoria y jerárquico; además, ha consentido los hechos, porque una vez pronunciado el Auto de inicio del proceso tenía la posibilidad de interponer la acción de amparo constitucional, tuvo seis meses para hacer valer sus derechos pero no lo hizo; finalmente, son falsas las aseveraciones de que no fue notificada; ya que, recibió la copia de ley y se le entregó fotocopias legalizadas del proceso, y como constancia, Sonia  Pizarro Cruz, “firmó con su puño y letra”; entonces, la accionante conoce del recurso y no se actuó de mala intención o con deslealtad.

Boris Eduardo Avendaño Morales, no obstante haber sido notificado, no presentó informe escrito, ni asistió a la audiencia.

I.2.4. Resolución

El Juez de Partido, Liquidador, de Sentencia Penal, de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y Seguridad Social de Huanuni de las provincias Pantaleón Dalence y Poopó del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución de 4 de abril de 2013, cursante de fs. 465 vta. a 468, por la que denegó la tutela con los siguientes fundamentos: i) El art. 9 del DS 28901 de 31 de octubre de 2006, indica que “La Corporación Minera de Bolivia procederá a la contratación del personal destinado a la reactivación de las operaciones productivas de la Empresa Minera Huanuni en las condiciones establecidas por la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario y disposiciones laborales en vigencia”, bajo estas condiciones fue contratada en la señalada compañía; ii) Se citó como norma infringida el DS 23318-A, que resulta ser el Reglamento de la ley de Administración y Control Gubernamentales, cuyo art. 1, indica el ámbito de aplicación, que es el servidor público y el art. 2, determina las disposiciones que se aplicaran exclusivamente a la función pública; de manera que, no se refiere para nada a la forma de llevar un proceso administrativo; iii) La accionante fue contratada en virtud de la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, por lo que si considera que fue retirada de su fuente laboral sin causa justificada debió acudir al Jefe Departamental de Trabajo, para que conmine a la Empresa y se proceda a su reincorporación en forma obligatoria y luego impugnar por la vía judicial; finalmente, ante el incumplimiento de la reincorporación instruida, recién interponer las acciones constitucionales; y, iv) La accionante fue retirada de su fuente laboral mediante proceso administrativo, si con esa Resolución no estaba de acuerdo, podía demandar la reparación de sus derechos ante la judicatura del trabajo y no a través de la acción de amparo constitucional, ya que por su carácter subsidiario, sólo se puede interponer cuando se han agotado todos los medios de defensa, conforme señala el parágrafo I del art. 129 de la CPE.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta el certificado de trabajo de 1 de diciembre de 2010, expedido por la Empresa Minera Huanuni, dependiente de la COMIBOL en el que se evidencia que la accionante Sonia Pizarro Cruz ingresó a trabajar a la Sección Ingenio Machacamarca, el 7 de noviembre de 2006 (fs. 22).

II.2.  Cursa la RA 147/2012 de 22 de febrero, emitida por Boris Eduardo Avendaño Morales, como Abogado Sumariante de la Empresa Minera Huanuni, a través de la cual se procedió a la apertura del sumario administrativo interno, contra la accionante y otros por la presunta contravención a los arts. 45 inc. d) y 176 del Reglamento Interno Tipo de la COMIBOL, disponiéndose la “notificación de Oficina Personal, a objeto de que proceda a la Suspensión de los trabajadores…” (sic) procesados (fs. 251 a 254).

II.3.  Mediante la RA 196/2012 de 30 de abril, emitida por Boris Eduardo Avendaño Morales, abogado Sumariante de la Empresa Minera Huanuni, se sancionó a la accionante y otros “con el RETIRO DEFINITIVO DE SU ACTIVIDAD LABORAL que desarrollaba en la Empresa Minera Huanuni” (sic) (fs. 332 a 347).

II.4.  Por memorial presentado el 11 de septiembre de 2012, la accionante solicitó la revocatoria de la RA 196/2012, al haberse tramitado con la vulneración del debido proceso y atentado a su derecho al trabajo (fs. 356 a 359).

II.5.  A través del memorial de 20 de septiembre de 2012, la accionante interpuso recurso jerárquico, en aplicación del silencio administrativo; toda vez que, el recurso de revocatoria no tuvo respuesta (fs. 371 y vta.).  Por Decreto de 24 de septiembre de 2012, la actual demandada, Abogada Sumariante Suplente, señaló que: “…al haber interpuesto Recurso de Revocatoria el involucrado Irineo Martínez Campos y Recurso Jerárquico la involucrada Sonia Pizarro Cruz, estese al Auto de fecha 17 de Septiembre de 2012” (fs. 372).

II.6.  Del Reglamento Interno Tipo de la COMIBOL, cursante de fs. 2 al 21, se evidencia que los trabajadores de la Empresa, se someten a las disposiciones establecidas en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, las mismas que son citadas en varios artículos del Reglamento.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante indica que la demandada, en su calidad de Abogada Sumariante Suplente, de la Empresa Minera Huanuni, vulneró sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la presunción de la inocencia, por cuanto al emitir las RRAA 147/2012 y 196/2012, no fue citada con el inicio del proceso administrativo, existió falta de tipicidad de los presuntos actos infringidos, se omitió señalar el plazo probatorio y se dispuso la sanción anticipada, al instruir la suspensión de su fuente laboral en el Auto de inicio del proceso administrativo, y al haberla destituido de su fuente laboral aplicando la sanción máxima, por una supuesta infracción que no está tipificada en el reglamento y sin respetar el debido proceso. En consecuencia, se debe analizar si corresponde conceder o denegar la tutela; sin embargo, con carácter previo es preciso analizar si en el presente caso existían medios idóneos y eficaces de impugnación, para, en su caso, denegar la tutela por subsidiariedad procesal.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, prevista por el art. 128 de la CPE, se instituye por la Norma Suprema del ordenamiento jurídico boliviano como una acción tutelar de defensa contra los actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley.

El art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (negrillas agregadas), de donde se establece que esta acción, por su carácter extraordinario, se rige por el principio de subsidiariedad, entendido como el agotamiento previo de los medios y recursos ordinarios de defensa existentes en la vía judicial o administrativa, a los efectos que las lesiones denunciadas se reparen en la instancia donde se suscitaron los supuestos actos ilegales.

III.2.  La subsidiariedad como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional

Para que pueda considerarse el fondo una acción de amparo constitucional, es necesario que no se presenten los supuestos de improcedencia previstos en el Código Procesal Constitucional, los cuales se constituyen en límites a la intervención de la justicia constitucional. En ese entendido, dicha norma legal, establece en el art. 30 que los jueces y tribunales de garantías deben analizar previamente, en la etapa de admisión, si se presentan dichas causales de improcedencia, a efecto que no se active el procedimiento constitucional que concluirá, ineludiblemente, en una denegatoria de la acción al no cumplirse las condiciones para su interposición.

Efectivamente, el art. 30 del CPCo, inserto en el Capítulo Primero “Normas Comunes de Procedimiento en Acciones de Defensa”, prevé en su parágrafo I, que los jueces y tribunales de garantías, en las acciones de amparo constitucional y de cumplimiento, deben verificar la observancia de lo establecido en los arts. 33, 53 y 66 del mismo Código. Así, en caso de incumplirse lo normado por el art. 33, relativo a los requisitos de las acciones de defensa, deben disponer la subsanación de éstos en el plazo de tres días a partir de la notificación al o a la accionante con el proveído respectivo; teniéndose por no presentada la acción de defensa en caso de no enmendarse el aspecto observado (art. 30.I.1 del CPCo).

Por su parte, el art. 30.I.2 del CPCo, estipula que en caso de cumplirse lo establecido por los arts. 53 -en acciones de amparo constitucional- o 66 -en acciones de cumplimiento- del Código citado, los jueces o tribunales de garantías deberán dictar auto motivado declarando la improcedencia de la acción, teniendo la posibilidad el accionante de presentar impugnación en el plazo de tres días computables a partir de su notificación, y que de no presentarse objeción a esa determinación se dispondrá el archivo de obrados.

El mencionado art. 53 del CPCo, bajo el nombre de Improcedencia, establece que: “La acción de Amparo Constitucional no procederá:

1.  Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.

2.  Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado.

3.  Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno.

4.  Cuando la omisión de la Servidora o Servidor Público, vulnere un mandato expreso de la Constitución Política del Estado o la Ley, tutelado por la Acción de Cumplimiento.

5.  Cuando los derechos o garantías vulnerados correspondan ser tutelados por las Acciones de Libertad, de Protección de Privacidad o Popular” (las negrillas son nuestras).

Los numerales 1 y 3 de la disposición legal transcrita, responden a la naturaleza subsidiaria de esta acción de defensa, derivada de la norma constitucional contenida en el art. 129.I de la Norma Suprema, que señala que ésta podrá ser interpuesta: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; previsión que también se encuentra regulada en el art. 54.I del CPCo, redactado en similar sentido, y que establece en el parágrafo II que la regla de subsidiariedad será excepcionalmente obviada, únicamente previa justificación fundada, cuando la protección pueda resultar tardía o exista inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.

En consecuencia, la acción de amparo constitucional es viable sólo en la medida en que el impetrante agote previamente los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, y únicamente, ante la persistencia de la lesión después de haber agotado todos los medios de impugnación judicial o administrativo, podrá formularse la acción de amparo constitucional, salvo los supuestos excepcionales previstos en el art. 54.II antes referido, que deberán encontrarse debidamente justificados.

El carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional también estaba previsto en la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional abrogada y, en ese sentido, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, señaló: “…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional”.

En el mismo sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre estableció “reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución”.

Dichos razonamientos fueron reiterados por numerosos fallos; así, las SSCC 1705/2003-R, 0484/2010-R, 0768/2011-R, entre otras.

Por su parte, este Tribunal Constitucional Plurinacional, sostuvo en la SCP 0641/2012 de 23 de julio, que para la activación de la acción de amparo constitucional, el agraviado está obligado necesariamente a: “…acudir previamente a los mecanismos establecidos en la ley, por cuanto las vulneraciones a los derechos fundamentales deben ser reparadas ante las instancias donde se produjo el acto lesivo; es decir, ante la autoridad donde se originó el hecho conculcador; agotadas las mismas y de persistir la lesión, el afectado se encuentra habilitado para activar la justicia constitucional a través de esta acción tutelar” (las negrillas nos corresponden).

Entendimiento que fue reiterado por la SCP 0797/2012 de 20 de agosto, entre otras.

III.3.  Las vías de impugnación existentes frente a despidos injustificados de trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo

El DS 28699 de 1 de mayo de 2006, en el art. 10.I, establece que cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

El parágrafo III del mismo artículo, modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, sostiene que en caso que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.

De acuerdo al parágrafo IV, incluido por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, la conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y podrá ser impugnada en la vía judicial, o también en la vía administrativa, conforme a la interpretación establecida en la SCP 0591/2012 de 20 de julio; impugnaciones que no implican la suspensión de su ejecución.

Por otra parte, el parágrafo V del art. 10, incluido por el DS 0495, establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo IV del mismo artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral.

Finalmente, la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre, bajo la premisa de que es necesario reglamentar el DS 0495, con el objeto de contar con un procedimiento inmediato para la reincorporación de trabajadoras y trabajadores que sean retirados de su fuente laboral por causas no contempladas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario. En su art. 2, referido al procedimiento de reincorporación, indica:

“Las trabajadoras y los trabajadores que hayan sido retirados de su fuente laboral por causas no contempladas en el artículo 16 de la LGT y artículo 9 de su Decreto Reglamentario, que opten por la reincorporación a su fuente de trabajo, se sujetarán al siguiente procedimiento:

I.       Presentar la solicitud de reincorporación de forma personal, a través de su apoderado o representante sindical, de manera verbal o escrita ante la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo según corresponda;

II.     Tratándose de varias trabajadoras y trabajadores despedidos, podrán solicitar su reincorporación de manera conjunta;

III.    Recibida la solitud, el Inspector de Trabajo en el día emitirá una única citación a la empleadora o al empleador fijando día y hora de audiencia y requiriendo la presentación de la documentación de descargo que considere necesaria; incluyendo el certificado de aportes al seguro social obligatorio, sin perjuicio de aquellos documentos que presente la trabajadora o trabajador;

IV.    La audiencia se llevará a cabo el día y hora señalado en la citación, el Inspector de Trabajo escuchará a las partes, otorgándoles un tiempo prudencial para que expongan sus argumentos;

V.      De manera excepcional y únicamente cuando el Inspector de Trabajo requieran otros documentos mencionados en la audiencia como justificativo del despido. Podrá declarar un único cuarto intermedio no mayor a dos (2) días hábiles para la presentación de los mismos;

VI.    Expuestos los fundamentos, en el plazo improrrogable de dos (2) días hábiles de concluida la audiencia, el Inspector de Trabajo elevará informe al Jefe Departamental o Regional de Trabajo debidamente fundamentado, recomendando la reincorporación en los casos que correspondan;

VII.   Recibido el informe, el Jefe Departamental o Regional de Trabajo conminará al empleador para que en el plazo máximo de tres (3) días hábiles improrrogables de recepcionadas la Conminatoria, reincorpore a la trabajadora o trabajador al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de reincorporación;

VIII. La inconcurrencia del empleador o su representante legal a la audiencia, se considerará como prueba plena y aceptación de despido injustificado, debiendo procederse en rebeldía conforme a lo señalado en los parágrafos precedentes;

IX.    La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación”.

Por su parte, el art. 3, sostiene que: “Ante el Incumplimiento de la Reincorporación instruida, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.

En mérito a dichas normas, las SCP 0177/2012 de 14 de mayo, estableció que al ser la estabilidad laboral un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, se hace abstracción del principio de subsidiariedad “…en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional”; sin embargo, el mismo fallo constitucional, estableció los supuestos en los que era aplicable la excepción al principio de subsidiariedad, conforme a lo siguiente:

“1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.

III.4.  Análisis del caso concreto

Del certificado de trabajo adjunto, se evidencia que la accionante, ingresó a trabajar el 7 de noviembre de 2006 al Ingenio de Machacamarca, siendo suspendida de sus funciones por la RA 147/2012, mediante la cual, se inició un proceso sumario administrativo interno por presuntas infracciones a los arts. 45 inc. d) y 176 del Reglamento Interno Tipo de COMIBOL, y a través de la RA 196/2012, fue sancionada con el retiro definitivo de la Empresa Minera Huanuni, en cuya tramitación la Empresa nombró varios Sumariantes, dentro de los cuales se encuentra la ahora demandada, al haber actuado en calidad de Abogada Sumariante Suplente, con el único actuado de providenciar el memorial por el que se interpuso recurso jerárquico siendo rechazado por encontrarse el proceso plenamente ejecutoriado.

La parte accionante, considera que el proceso se ha tramitado vulnerando el derecho al debido proceso y atentando a su derecho al trabajo, al haberse incurrido en una serie de omisiones como ser: La falta de citación o notificación con los cargos imputados para que asuma defensa, falta de tipicidad de los presuntos actos infringidos, omisión de señalar el plazo probatorio y aplicación de sanción anticipada al inicio del proceso administrativo sumario interno, sin respetar las disposiciones legales vigentes; frente a este hecho, el 11 de septiembre de 2012, interpuso recurso de revocatoria y en mérito al silencio administrativo, planteó recurso jerárquico el 19 de ese mes y año, que fue rechazado al haberse expresamente ejecutoriado; solicitando, se deje sin valor las RRAA 147/2012 y 196/2012, además del Auto de ejecutoria de 17 de septiembre de 2012; se dicte un nuevo fallo y se disponga la citación para ser sometida a proceso justo que garantice sus derechos constitucionales; finalmente, se disponga la inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, en el mismo cargo y nivel salarial.

La demandada, Nebraska Delgadillo Condori, Abogada Sumariante Suplente de la Empresa Minera Huanuni, mediante informe escrito alegó que fue designada como Sumariante Suplente de manera temporal, limitándose en este caso, a providenciar un memorial presentado por la accionante, el cual fue interpuesto fuera del plazo de tres días hábiles, no habiendo participado en la emisión de las RRAA 147/2012 y 196/2012, por lo que no causó la presunta lesión a los derechos reclamados, ni es la autoridad que pueda subsanar o enmendar ningún derecho, al haberse nombrado el Sumariante titular.

Por otra parte, se apersonó, Oswaldo Lelio Marka Fernández en representación de Vitaliano Ojeda Calluni, Gerente de la Empresa Minera Huanuni, quien alegó que el Auto de apertura de sumario se tramitó bajo la normativa vigente y que la accionante debió acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo o ante los juzgados laborales, por lo que, al no haberse agotado estas instancias, se vulneró el principio de subsidiariedad, ya que tenía seis meses para interponer esta acción, habiendo precluido su derecho, porque transcurrió más de un año; por su parte, Berledy Zeballos Alessandri, en su condición de ex Sumariante y tercero interesado, adicionalmente agregó que la accionante tenía conocimiento del proceso; por tanto, no puede alegar indefensión, la prueba es que planteó los recursos de revocatoria y jerárquico.

Revisados los antecedentes que cursan en obrados, se constata que la accionante fue contratada bajo los términos establecidos en el DS 28901, cuyo art. 2, dispone que la COMIBOL procederá a la contratación del personal destinado a la reactivación de las operaciones productivas de la Empresa Minera Huanuni en las condiciones establecidas por la Ley General del Trabajo, su Decreto Reglamentario y disposiciones laborales en actual vigencia; del mismo modo, el Reglamento Interno Tipo de la COMIBOL que rige en la compañía , fue redactado bajo los parámetros establecidos en La Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario; consecuentemente, la accionante está sometida a dichas disposiciones legales y, por ende, correspondía que, en el marco de lo dispuesto en la SCP 0177/2012, que ha sido glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, acuda con su reclamo ante a la judicatura laboral.

Efectivamente, conforme al tercer supuesto en el que se aplica la excepción al principio de subsidiariedad contenido en la SCP 0177/2012, cuando la “trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”; consiguientemente correspondía que la accionante acuda a dicha vía a efecto de hacer valer sus derechos.

Conforme a ello, ante la inobservancia de las disposiciones citadas precedentemente, este Tribunal no puede ingresar al análisis de fondo de los derechos presuntamente vulnerados, en virtud y cumplimiento del art. 54 del CPCo, referido a la subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional.

Sin embargo, debe tenerse presente que los derechos de los trabajadores son irrenunciables e imprescriptibles, conforme establecen los arts. 48 y 49 de la CPE, al estar protegida la estabilidad laboral y prohibido el despido injustificado; por lo que el carácter de imprescriptibilidad de los derechos laborales permite a la accionante efectuar los reclamos ante las instancias pertinentes.

Por lo expresado precedentemente, la situación planteada no se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías al haber denegado la acción, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 4 de abril de 2013, cursante de fs. 465 vta. a 468, pronunciada por el Juez de Partido, Liquidador, de Sentencia Penal, de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y Seguridad Social de Huanuni de la provincia Pantaleón Dalence y Poopó del departamento de Oruro; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada en los términos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA