SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0461/2014

Edino Claudio Clavijo Ponce, Subcontralor de Servicios Legales en representación legal de Gabriel Herbas Camacho, Contralor General a.i. y Olga Edith Suárez Jiménez, Sub Contralora de Auditoría Externa de la Contraloría General del Estado, presentaron informe escrito, cursante de fs. 569 a 579, señalando que: a) La presente acción esta incoada contra Gabriel Herbas Camacho, Contralor General del Estado Plurinacional a.i.; y Olga Edith Suárez Jiménez, Sub Contralora de Auditoría Externa, Carmen Rosa Ortiz Cerezo, Gerente Departamental, Clara Hiza Zuñiga, Gerente de Auditoria A.I., Karina Veizaga Echenique, Supervisora, y Ruth López Velasco, Gerente de Auditoría Interna a.i.; sin embargo corresponde aclarar que dentro de la auditoria especial realizada en la CNS Administración Regional Tarija, se expidieron los siguientes informes: el informe de auditoría ET/EP08/E07-R3, informe legal LT/X34/M09 de 7 de mayo de 2009, informe complementario de auditoría ET/EP08/E07-C3 y el informe legal LT/XP15/E11 de 21 de diciembre de 2012. Como resultado de estos informes (preliminares y complementarios) se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-051/2012; los cuales sustentan al informe de auditoría; es decir, que sin un informe legal no es posible una fundamentación legal ni se identificaría a los involucrados en el establecimiento de indicios de responsabilidad por la función pública; puesto que simple y llanamente el informe de auditoría no podría determinar de forma independiente estos indicios; por ello, la emisión de los informes legales de apoyo no son meros formalismos, al contrario, se constituyen en el sustento legal, sin los cuales no podría un informe de auditoría por sí solo establecer indicios de responsabilidad civil, menos apartarse del criterio legal, por una simple lógica, porque éste no es un acto administrativo definitivo; en ese sentido, los actuales demandados no suscribieron ninguno de los informes legales, por tal motivo no tienen legitimación pasiva para responder por los hechos legales que motivan la presente acción de amparo constitucional; por lo que ésta acción de defensa, debió estar dirigida a todos los servidores y ex servidores públicos que participaron en el procedimiento de auditoría especial y expidieron el informe de auditoría preliminar, como complementario, incluyendo a los que emitieron informes legales de respaldo, precisando los actos ilegales y arbitrarios, así como los derechos y garantías constitucionales que se habrían vulnerados con esos actos; razón por la cual, existe falta de legitimación pasiva dentro del presente caso; b) Los informes de auditoría, así como los dictámenes de responsabilidad civil no causan estado, no tienen calidad de cosa juzgada material, sino que se constituyen en actos preparatorios para poder incoar una demanda por la vía coactiva fiscal; por lo que, por mandato de ley, es el juez que conozca la causa él que en definitiva va a determinar la existencia o no de la responsabilidad civil, previo proceso de acuerdo a lo establecido en el art. 50 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992; en ese marco, dentro de la acción presentada no se mencionó que disposición de las normas de auditoría gubernamental habrían sido vulnerada, que normas de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, del DS 23215 de 22 de julio de 1992 que aprueba el Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría o del DS 23318-A (que aprueba el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública) hubiera sido vulnerado, sino que hace mención a que su persona, por el cargo que ostentaba no sería responsable del daño económico identificado, cuando tal extremo corresponde determinar al juez coactivo fiscal; c) El accionante denuncia que los informes de auditorías no explican sobre la base de que acto administrativo se estableció la disposición de bienes patrimoniales del Estado, sin embargo el informe preliminar de auditoría ET/EP08/E07-R3 claramente establece indicios de responsabilidad contra su persona, por haber autorizado el pago de reposición de transporte mediante su firma en los comprobantes de pago y planillas, sin estar sustentados ni respaldados en disposiciones legales, tales como el DS 21364 y 21781, conforme la dispone el art. 10 de la LGT; d) Matías Néstor Flores Vilches, también denunció que se omitieron considerar otras disposiciones como circulares y resoluciones de Directorio, en especial las Resoluciones de Directorio 63/94 y 77/94, sin contarse con el debido sustento legal, aplicándose un Manual de Funciones que no se encontraba vigente; sobre este punto corresponde señalar que durante el proceso de auditoría se solicitó las disposiciones legales internas (Reglamentos, Resoluciones de Directorio circulares y otros), que fueron proporcionadas por la CNS, por lo que la afirmación respecto a que los indicios de responsabilidad sustentan en la aplicación retroactiva del citado Manual de Funciones que no se encontraba vigente en el periodo auditado, no corresponde, debido a que los indicios de responsabilidad civil establecidos en el informe preliminar fueron por haber autorizado los gastos de reposición del bono de transporte mediante su firma en los comprobantes de egreso y planilla de pago y la mención al Manual de Funciones es una simple referencia y no así un sustento legal propiamente de vulneración de la norma que haya generado un daño económico, toda vez que los indicios de responsabilidad civil endilgada al accionante, no es de forma exclusiva y únicamente por el incumplimiento a su manual de Funciones, sino que el sustento primordial es por la autorización expresa que realizó con su firma, para que se procesen los pagos observados; e) En cuanto la inexistencia del nexo causal entre los supuestos de hecho y la consecuencia jurídica, en la que se omitió considerar la organización jerárquica de la CNS; sobre este punto cabe aclarar que se consideró los niveles jerárquicos de la entidad, y se consideró el nexo causal entre las acciones de cada uno de los servidores públicos de la entidad y el daño económico identificado, toda vez que la Ley de Administración y Control Gubernamentales no distingue niveles jerárquicos para el establecimiento de indicios de responsabilidad por la función pública (arts. 1 inc. c) y 14 de la precitada Ley). En ese entendido, se analizan cada una de las actuaciones de los servidores públicos para disponer un determinado pago, siendo de aplicación lo previsto por el art. 38 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), y que es expuesta en el Informe Preliminar de Auditoría que señala: “Los profesionales y demás servidores públicos son responsables por los informes y documentos que suscriban”; f) En cuanto a las vulneraciones al debido proceso adjetivo denunciados: 1) Sobre la falta de determinación con claridad de los hechos atribuidos a las partes, se tiene claro que los indicios de responsabilidad establecidos en el informe preliminar y el informe complementario, fueron por autorizar los gastos de reposición del bono de transporte mediante su firma en los comprobantes de egreso y planillas de pago y no haber suscrito resoluciones de directorio y reglamento, circulares o memorándums; 2) Respecto a la exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, especialmente de la Resolución de Directorio 67/2006 de 25 de julio y la Circular 968/94 de 13 de julio, los mismos no fueron proporcionados durante el proceso de auditoría ni presentados como descargo, sin embargo, carecen de incidencia sobre los indicios de responsabilidad establecidos contra el involucrado, además que la circular de Gerencia de Servicios Generales Cite S/N de 3 de agosto de 1994, que fue presentada entre los descargos del accionante, no es válido ni suficiente para dejar sin efecto los indicios de responsabilidad en su contra, toda vez que si bien se trata de una instrucción para el cumplimiento de una resolución, los indicios contra el accionante son por haber autorizado con su firma en los comprobantes de pago de la reposición de transporte para el personal de la CNS Administración Regional Tarija; y, 3) Respecto a la no relación de antecedentes fácticos, porque el pago se realizaba hace dos décadas, corresponde precisar que tal extremo no corresponde con la realidad, ya que los informes, tanto el preliminar como el complementario, se identifican tanto los hechos como los posibles responsables del daño económico identificado; g) El accionante pretende generar confusión, ya que señala repetidamente que se habría aplicado un Manual de Funciones de forma retroactiva, sin embargo el análisis que se realizó fue en base a la documentación presentada por el propio involucrado; en su calidad de servidor público, puesto que en ningún momento se estableció indicios de responsabilidad civil por la inobservancia del Manual de Funciones, debido a que para la existencia de indicios de responsabilidad civil únicamente deben concurrir dos elementos; primero, el daño económico efectivamente causado; y segundo, la vinculación entre la acción u omisión del servidor público con ese daño económico identificado, no siendo necesaria la vulneración de norma jurídica alguna, ya que este último supuesto da lugar al establecimiento de indicios de responsabilidad administrativa. Al margen de lo señalado, no existe diferencia entre los manuales de funciones, respecto a las funciones del Jefe de Servicios Legales, toda vez que en ambos manuales el mencionado Jefe tiene la responsabilidad de autorizar conjuntamente con el Administrador Regional las operaciones económica financieras y firmar las órdenes de pago con los cheques (Manual vigente en el periodo 2005 y 2006, parágrafo VI, inc. d); y, h) No existió vulneración al derecho al debido proceso ni al derecho a la defensa, en mérito a que el accionante fue debidamente notificado con el informe preliminar de auditoría, habiendo presentado, por memorial de 9 de noviembre de 2009, sus argumentos y documentación de descargo, que fue debidamente evaluada y mereció el pronunciamiento del Informe complementario ET/EP08/E07-C3, por lo que tales denuncias carecen de asidero legal.

Carmen Rosa Ortíz Cerezo, Gerente Departamental, Clara Hiza Zuñiga, Gerente de Auditoria a.i., Karina Veizaga Echenique, Supervisora y Ruth López Velasco, Gerente de Auditoría Externa todas de la Contraloría General del Estado de Tarija, mediante memorial cursante a fs. 580, se allanaron al informe presentado por los precitados codemandados.