SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0621/2014

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0621/2014

Sucre, 25 de Marzo de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  04966-2013-10 -AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 07/2013 de 30 de septiembre, cursante de fs. 325 a 327 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Charles Fernando Mejía Cardozo en representación legal de Freddy Villán Cabezas contra Carlos Villegas Quiroga y Luis Sangüeza, Presidente Ejecutivo a.i. y Jefe Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.) de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

    

     I.1. Contenido de la demanda

     Por memorial presentado el 30 de agosto de 2013, cursante de fs. 192 a 197 vta., el representante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante fue contratado el 12 de julio de 2007, por YPFB, como Operador de Despacho, siendo contratado en forma indefinida o sea como funcionario de planta el 1 de noviembre del mismo año, fecha desde la cual cumplió diversas funciones siendo su último puesto Encargado de Seguridad Industrial del Distrito Comercial Amazónico hasta el 12 de junio de 2013; y, a raíz de una imaginaria, temeraria, atentatoria, maliciosa e ilegal denuncia, se lo detuvo preventivamente de manera ilegal e injusta, prueba de ello es que , Tribunales de alzada y de garantías constitucionales anularon lo actuado otorgándole libertad irrestricta. Es así, que el 20 de junio de 2013, el accionante mediante oficio hizo conocer a la empresa de la protección constitucional a la inamovilidad funcionaria que goza por estar su cónyuge en estado de gestación, a la vez que se le conceda vacación para asumir su defensa, para luego solicitar verbalmente la reincorporación a su fuente de trabajo, indicándole la Asesora Legal que lo haga por escrito, como en efecto ocurrió por nota de 22 de julio del mismo año; empero, el 26 del mismo mes y año fue notificado con el oficio de 18 de julio de 2013, de rescisión de contrato por instrucción de la Presidencia de YPFB, según memorándum cuyo número se menciona pero no fue entregado, despidiéndole intempestivamente al no explicar la causas de su retiro y sin derecho a sus beneficios sociales, vulnerando sus derechos constitucionales siendo que los mismos son imprescriptibles e inalienables, por lo cual interpone la presente acción constitucional, prescindiendo del principio de subsidiariedad al proteger el derecho superior a la vida del ser en gestación relacionada con la inamovilidad funcionaria del progenitor, como es su caso.  

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El representante alega la vulneración de los derechos del accionante a la estabilidad laboral, inamovilidad funcionaria, al debido proceso y a la defensa, vinculados con los derechos a la vida, a la salud a la seguridad social y a la remuneración, citando al efecto los arts. 48.II y VI, 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada, disponiendo: a) Se deje sin efecto el ilegal despido y sea reincorporado su mandante de manera inmediata a su fuente laboral; y, b) Se le cancelen los salarios devengados y otros derechos sociales, con costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de septiembre de 2013, conforme consta del acta cursante a fs. 324 de obrados, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la parte accionante, ratificó la acción planteada, reiterando se conceda la tutela.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los Asesores Legales de YPFB, en representación del Presidente Ejecutivo a.i. de dicha entidad, en su informe escrito de fs. 202 a 205, manifestaron que: 1) La destitución del accionante y la rescisión de su contrato es justificada, toda vez que en ejercicio de sus funciones ha cometido una serie de irregularidades, como el haber recibido un camión cisterna en calidad de depósito, utilizándolo discrecionalmente cobrando por sus fletes, monto que depositó a su favor, conductas asumidas por él que se encuentran tipificadas como delitos; 2) Conforme a la Resolución sumarial 0001 de 12 de julio de 2013, el accionante, fue destituido de sus funciones como encargado de Seguridad Industrial del Distrito Comercial Amazónico, por contravenir el ordenamiento administrativo previsto en el art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo notificado el 22 de julio del mismo año con dicha resolución la que se ejecutorió el 9 de agosto de ese año, sin derecho a recurso ulterior al haber adquirido la calidad de cosa juzgada, por lo que no le asiste el derecho de reclamar su reincorporación; 3) Freddy Villán Cabezas, al presente, se encuentra imputado formalmente por la Fiscalía ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal de Riberalta y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (SSCC 1917/2012 de 12 de octubre y 0076/2012 de 12 de abril), que señala que al concluir la etapa preliminar con la imputación formal contra el trabajador se puede proceder a su retiro, porque no es razonable que el empleador tenga que esperar hasta que se dicte sentencia condenatoria y se ejecutorié y por otra parte, también establece que de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor de un niño (a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año, lo que demuestra que la reincorporación solicitada vía amparo constitucional es improcedente y debe ser denegada; 4) El accionante, no ha agotado sus reclamos ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, como lo dispone el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, 0495 de 1 de mayo de 2010 y Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, tampoco ha se ha agotado ni iniciado el procedimiento previo de responsabilidad por la función pública establecido en el art. 5° de la RM 868/10 como requisito para reclamar ante el referido Ministerio, lo que hace improcedente esta acción de amparo constitucional; 5) Esta acción tutelar no es sustitutiva de otros recursos en virtud del principio de subsidiariedad, como en el caso presente, el accionante no activó el medio de impugnación mediante la vía llamada por ley, habiendo acudido directamente al amparo constitucional sin agotar previamente las vías de reclamo o impugnación, aspectos que comprueban la aplicación del principio de subsidiariedad que rige en la acción de amparo constitucional (SC 2850/2010-R de 10 de diciembre); y, 6) El demandado Luis Fernando Núñez Sangüeza, carece de legitimación pasiva para ser demandado, quien no tiene facultades de representación de YPFB, en virtud del art. 25 incs. k) y m) del Estatuto de la empresa, aprobado por DS 28324 de 1 de septiembre de 2005.

          

I.2.4. Resolución

El Juez de Partido en lo Civil y Comercial, Familiar y Mixto de Riberalta del departamento de Beni, mediante Resolución 07/2013 de 30 de septiembre, cursante de fs. 325 a 327 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) El DS 0012 de 19 de febrero de 2009, reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral del padre y madre que trabajan en el sector público y privado, y en su art. 5.I indica: ”No gozarán del beneficio de la inamovilidad laboral la madre o padre progenitor que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan normas para extinguir la relación laboral”(sic). Por su parte el art. 3 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (LMQSC), del trabajo señala que la finalidad de la ley, es la prevención y acabar con la impunidad en hechos de corrupción y la efectiva lucha contra la corrupción, recuperación y protección del patrimonio del Estado, con la participación activa de las entidades públicas, privadas y de la sociedad civil; y, ii) En el caso presente la vulneración de los derechos expuestos, no está enmarcada en la línea jurisprudencial invocada, ya que la misma si bien es para madres embarazadas y padres sustitutos, su inamovilidad funcionaria no alcanza a los parámetros de la citada Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” del Trabajo en su art. 16, ni su Reglamento en su art. 9, al margen que tampoco alcanza cuando se contraviene a la Ley 004 y la Ley SAFCO.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.    Por nota LP-DNRH-0969/2007 de 12 de julio de 2007, el Jefe Nacional de RR.HH. de YPFB, comunicó al ahora accionante, Freddy Villán Cabezas, que por instrucciones de la Presidencia Ejecutiva de esa entidad, se procedía a su contratación temporal a partir del 16 de julio de ese año hasta el 31 de diciembre, para desempeñar las funciones como Operador de Despacho en la Zona Comercial de Trinidad (fs. 16).

II.2.    El 18 de febrero de 2008, el accionante, fue contratado en forma indefinida en el cargo de Supervisor de Instrumentos, Jefe de Zona Comercial Trinidad, para posteriormente el 24 de mayo de 2010 ser transferido de la zona Comercial Trinidad al Distrito Comercial Amazónico con sede en Riberalta para prestar sus servicios como Distrital Comercial a.i., para posteriormente, el 26 de febrero de 2013, asignarle las funciones de Técnico en Seguridad Industrial del mismo Distrito Amazónico (fs. 10, 12 y 14).

II.3.   Los Técnicos Administrativo y Responsable de la Unidad de Transparencia Institucional (UTI), a denuncia de irregularidades en esa Distrital, realizaron el Informe UTI-PR-LPZ-019/2013 de 4 de junio, dirigido al Presidente Ejecutivo de YPFB, en cuyas conclusiones y recomendaciones, determinaron la existencia de indicios de presunta contravención del art. 29 de la LACG, artículos de la Ley de Lucha la Contra Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” Normas Básicas del Sistema de Administración y otras, contra el accionante Freddy Villán Cabezas y Luis Fernando Troncoso Mollo; recomendando por ello la remisión del informe a la Dirección Legal General a objeto de que previa consideración de los resultados del informe, se inicien las acciones legales en el marco de lo establecido en el art. 21 del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001 (fs. 206 a 219).

II.4.    La Fiscal de Materia de Riberalta, Cintia Matuch Candia, el 11 de junio de 2013, ante la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, informó de la ejecución del mandamiento de allanamiento y presentó la imputación formal, solicitando medidas cautelares e incautación, contra el accionante y otros, imputándole concretamente los delitos de peculado, concusión, incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, uso indebido de bienes y servicios públicos, enriquecimiento ilícito, enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, asociación delictuosa y confabulación, a cuya consecuencia, por afirmación del accionante se dispuso su detención preventiva como medida cautelar de carácter personal (fs. 225 a 231).

II.5.    Cursa en obrados la Resolución de Procedimiento Sumario Interno 0001 de 12 de julio de 2013, en la cual se hace alusión que desde septiembre de 2012, se inició sumario interno contra el accionante y otros, quienes interpusieron recursos de revocatoria y otros coprocesados, el jerárquico, instancia en la que por dos veces se anuló obrados, hasta la dictación de esta Resolución sumarial 0001, por la cual en la parte resolutiva punto “Tercero”, se resuelve respecto al accionante Freddy Villán Cabezas, por las contravenciones realizadas al ordenamiento jurídico administrativo sancionarlo con la destitución del cargo, en aplicación del art. 29 de la Ley LACG, además de remitirse esa Resolución a la Dirección Legal General, para que inicie o prosiga las acciones penales correspondientes por existir indicios de responsabilidad penal, debido a que su conducta se adecua a los arts. 142, 154 y 224 del Código Penal (CP), con la que fue notificado mediante cédula el 22 de julio de 2013 en Riberalta (fs. 237 a 247 y 252).

II.6.    El accionante y los otros coprocesados, al no haber interpuesto recurso de revocatoria contra la Resolución sumarial 0001, de acuerdo al informe del Encargado de Ventas Zona Trinidad, la Autoridad Sumariante, emitió la Resolución Sumarial 005/2013 de 9 de agosto, por la que dispuso la Ejecutoria de la referida Resolución Sumarial, disponiendo la remisión de una copia de la misma y del presente acto administrativo de ejecutoria, a la Presidencia Ejecutiva de YPFB Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y a la dirección Nacional de RR.HH. para su correspondiente ejecución. De la misma manera en el punto segundo, instruye que en aplicación del art. 15 del DS 23319-A, se remita copia de la Resolución de ejecutoria a la Contraloría General del Estado, con la que fue notificado el accionante el 22 de agosto de 2013 (fs. 254 a 255; 261).

II.7.    El accionante, mediante nota de 12 de diciembre de 2012, comunicó al demandado Luis Fernando Núñez Sangüeza, Director Nacional de Recursos Humanos de YPFB, el embarazo de su concubina de catorce semanas y seis días adjuntando el certificado médico respectivo, a la vez que solicitó dejar sin efecto su nuevo destino y nuevo nivel salarial, manteniendo el que tenía asignado (fs. 281 a 287).

II.8.    Por nota de 13 de junio de 2013, encontrándose detenido el accionante solicitó le autoricen vacación y licencia hasta que demuestre su inocencia y a través de carta de 19 del mismo mes y año, le hizo conocer al Supervisor Comercial DCAM, que gozaba de la protección constitucional de inamovilidad funcionaria por su progenitor, enunciando SSCC (0410/2012 de 22 de junio y “0086/2012)” (fs. 6; 22).

         

II.9.    El accionante el 24 de julio de 2013, habiendo recuperado su libertad solicitó al Distrital Comercial Amazónico a.i. de YPFB, su incorporación a su fuente de trabajo con el mismo nivel salarial, invocando la protección constitucional de inamovilidad laboral prevista en el art. 48 de la CPE, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad, adjuntando certificado médico y ecografía, que acreditan las treinta y seis semanas de embarazo de su conviviente (fs. 3 a 5).

II.10.  El Director Nacional de Recursos Humanos de YPFB, por nota de 18 de julio de 2013, comunicó al accionante, que por instrucción de la Presidencia de esa institución, se procedió a la rescisión de su contrato de trabajo, sin pago de beneficios sociales y sin perjuicio de continuar con las acciones legales que corresponden, siendo notificado el 26 de julio de 2013 (fs. 7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El representante, alega la vulneración de los derechos del accionante a la estabilidad laboral, inamovilidad funcionaria, al debido proceso y defensa, vinculados con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la remuneración, por cuanto es funcionario de planta de YPFB, desde el 17 de julio de 2007 hasta el 13 de junio de 2013, en que le iniciaron un imaginario e injusto proceso penal en su contra; en el que luego de ser detenido fue puesto en libertad; empero, la citada institución no obstante de tener conocimiento que goza de la protección constitucional de la inamovilidad laboral como padre progenitor y haber acreditado el estado de embarazo de su conviviente, le ha negado su reincorporación, comunicándole la rescisión de su contrato de trabajo sin derecho a sus beneficios sociales.

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración constitucional

El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etcétera. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

             El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe indicar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el art. 129.I de la CPE, que esta acción “…se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Lo señalado implica que, la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador, destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela.

III.2. Marco constitucional y legal sobre la protección del progenitor del hijo o hija menor a un año

         El Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha pronunciado respecto a la protección del progenitor del hijo o hija menor de un año, mediante la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al establecer:

                “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad'. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: '…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social', dicha normativa en el parágrafo III, establece: 'El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'.

         La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser. 

         (…) Protección del ser en gestación, niño o niña y la seguridad social.

         El Tribunal Constitucional Plurinacional, recogiendo los entendimientos jurisprudenciales desarrollados sobre el Marco constitucional sobre la protección del ser en gestación y niño, en la SCP 0102/2012 de 23 de abril, señaló: 'Debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales, al respecto el art. 15.I de la CPE que: 'Toda persona tiene derecho a la vida', a su vez en su art. 16.I indica 'Toda persona tiene derecho (…) a la alimentación'.

         Por otra, el art. 60 de la misma Norma Fundamental, también establece que; 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'. 

         Por su parte el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: «Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral». 

         De todo lo anotado, se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable'.

         (…)

        

(…) Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad 

Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

Por su parte, la SCP 272/2012 de 4 de junio, ha establecido que:

         “En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: 'En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable'.

         Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: 'La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: «Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas», (…).

(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: «(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo»'.

         Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”.

III.3. Análisis del caso concreto

           De los antecedentes procesales se constata que el accionante Freddy Villán Cabezas, el 17 de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre del mismo año, fue contratado por YPFB, como Operador de Despacho en la Zona Comercial de Trinidad, y el 18 de febrero de 2008, suscribió un contrato con la citada empresa por tiempo indefinido en el cargo de Supervisor de Instrumentos, Jefe de Zona Comercial Trinidad, luego, el 24 de mayo de 2010, fue transferido de la zona Comercial Trinidad al Distrito Comercial Amazónico con sede en Riberalta para prestar sus servicios como Distrital Comercial a.i., y finalmente, el 26 de febrero de 2013 asignaron las funciones de Técnico en Seguridad Industrial del mismo Distrito Amazónico. Por nota de 18 de julio de 2013, el Director Nacional de RR.HH. de YPFB, comunicó al accionante que por instrucción de la Presidencia se procedió a la rescisión de su contrato de trabajo, sin pago de beneficios sociales y sin perjuicio de continuar con las acciones legales que corresponden, siendo notificado el 26 de julio de 2013.

           Dentro del contexto señalado, se advierte que contra el accionante, se siguió un proceso sumario administrativo al cursar en obrados la Resolución de Procedimiento Sumario Interno 0001 de 12 de julio de 2013, en la cual se hace alusión que desde septiembre de 2012, se inició sumario interno contra el accionante y otros, quienes interpusieron recursos de revocatoria y otros coprocesados jerárquico, instancia en la que por dos veces se anuló obrados, hasta la dictación de la citada Resolución sumarial 0001, por la cual en la parte resolutiva punto “Tercero”, se resuelve respecto al accionante Freddy Villán Cabezas, por las contravenciones realizadas al ordenamiento jurídico administrativo sancionarlo con la destitución del cargo, en aplicación del art. 29 de la LACG, además de remitirse esa Resolución a la Dirección Legal General para que inicie o prosiga las acciones penales correspondientes por existir indicios de responsabilidad penal, debido a que su conducta se adecuaba a los arts. 142, 154 y 224 del CP, con la que fue notificado mediante cédula el 22 de julio de 2013 en Riberalta; empero,     al no haber interpuesto recurso de revocatoria contra la referida Resolución Sumarial 0001, de acuerdo al informe del encargado de Ventas Zona Trinidad, la Autoridad Sumariante, emitió la Resolución Sumarial 005/2013 de 9 de agosto, por la que dispuso la Ejecutoria de la referida Resolución Sumarial, disponiendo la remisión de una copia de la misma y del presente acto administrativo de ejecutoria, a la Presidencia Ejecutiva de YPFB (MAE) y a la Dirección Nacional de RR.HH., para su correspondiente ejecución. De la misma manera en el punto segundo, instruye que en aplicación del art. 15 del DS 23319-A, se remita copia de la Resolución de ejecutoria a la Contraloría General del Estado. Es así que, el accionante, mediante nota de 12 de diciembre de 2012, comunicó al demandado Luis Fernando Núñez Sangüeza, Director Nacional de RR.HH. de YPFB, el embarazo de su concubina de catorce semanas y seis días adjuntando el certificado médico respectivo, a la vez que solicitó dejar sin efecto su nuevo destino y nuevo nivel salarial, manteniendo el que tenía asignado.

           Posteriormente, la Fiscal de Materia de Riberalta, el 11 de junio de 2013, ante la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, informó de la ejecución del mandamiento de allanamiento, presentó la imputación formal, solicitó medidas cautelares e incautación contra el accionante y otros, imputándole concretamente los delitos de peculado, concusión, incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, uso indebido de bienes y servicios públicos, enriquecimiento ilícito, enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, asociación delictuosa y confabulación, a cuya consecuencia, por afirmación del accionante, se dispuso su detención preventiva como medida cautelar de carácter personal.

           No obstante lo anotado, el accionante en libertad solicitó la reincorporación a su fuente laboral invocando la protección constitucional de inamovilidad laboral prevista en el art. 48 de la CPE, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad, adjuntando certificado médico y ecografía, que acreditaban las treinta y seis semanas de embarazo de su conviviente, recibiendo la nota de 18 de julio de 2013, del Director Nacional de RR.HH. de YPFB, comunicándole que por instrucción de la Presidencia, se procedió a la rescisión de su contrato de trabajo, sin pago de beneficios sociales y sin perjuicio de continuar con las acciones legales que corresponden.

           Al respecto de la problemática planteada, cabe enfatizar que la protección a la mujer embarazada se encuentra constitucionalizada, al estar prevista y contemplada en el art. 48.VI del orden constitucional, precepto que garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Es así, que dicha normativa constitucional expresamente otorga protección a la mujer no solo cuando se encuentra en estado de gestación sino también hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, la que ha sido extendida al progenitor quien de la misma manera por su condición de padre de familia y trabajador, goza de la inamovilidad laboral por el mismo tiempo, efectivizándose a través suyo la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para el desarrollo integral de su hijo o hija (art. 62 de la CPE).

           En general esta garantía es lesionada cuando la mujer embarazada o el progenitor son despedidos por el empleador no obstante de tener conocimiento de esta situación.

           En el caso de autos, es evidente que contra el accionante se siguió sumario administrativo y actualmente está procesado penalmente, y durante la sustanciación del mismo el accionante comunicó el embarazo de su concubina por lo que la sanción impuesta de la destitución de sus funciones, si bien se encuentra ejecutoriada; sin embargo, debió ser diferida hasta que el hijo o hija menor cumpla un año, en protección fundamentalmente, a los derechos de éste último, como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que no ha ocurrido en este caso en el que la empresa YPFB, con olvido de la protección especial, del progenitor trabajador, ha rescindido su contrato, retiro que importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, del niño, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el derecho a la vida, y fundamentalmente contraría el art. 48.VI de la CPE, de cuya interpretación se establece que la garantía a la inamovilidad laboral, se debe efectivizar para la mujer embarazada o el progenitor trabajador, sin exclusión siendo que la tutela que otorga es por el bien jurídico que protege y que constituye el futuro capital humano, el nuevo ser o hijo menor, normativa que es de preferente aplicación por la primacía constitucional instituida en el art. 410 de la Ley Fundamental, concordante con el art. 109.I de la misma Norma Suprema que prescribe que: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. En consecuencia, siendo esencialmente la protección al nuevo ser, futuro capital humano, es prioritario la concesión de la tutela a los padres trabajadores sea a la mujer embarazada o lactante hasta el año de edad del hijo o hija o al progenitor, precautelando los derechos de carácter primario como son la salud, vida y seguridad social que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.

           Que no obstante lo señalado, si bien la concesión de la tutela solicitada es viable; sin embargo, ante la evidencia que el accionante está siendo sometido a proceso penal, por la presunta comisión de diversos ilícitos; y la sanción administrativa ejecutoriada de su destitución debe ser diferida hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, su reincorporación debe ser dispuesta por la autoridad demandada a otra función distinta de la que ostentaba, pero de igual nivel salarial- tutela que se concede- se reitera; en protección al menor, futuro capital humano.   

En consecuencia, la situación planteada se encuentra dentro de las previsiones del art. 128 de la CPE, por lo que el Juez de garantías, al denegar la acción de amparo constitucional, no efectuó una correcta compulsa de los antecedentes procesales ni  dio aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

         

          El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve:

1°  REVOCAR la Resolución 07/2013 de 30 de septiembre, cursante de fs. 325 a 327 vta., pronunciada por el Juez de Partido en lo Civil y Comercial Familiar y Mixto de Riberalta departamento de Beni; y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada.

2° Disponer la inmediata reincorporación del accionante a otra función de la que desempeñaba, pero con el mismo nivel salarial, así como otorgar la seguridad social al hijo o hija, hasta que cumpla un año de edad.

          Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO