SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1432/2015-S2

En cuanto a la etapa preparatoria, ésta tiene como objeto la preparación en sí del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (art. 277 del CPP), componiéndose a su vez de tres fases: 1) Los actos iniciales previstos en el art. 284 y ss. del CPP, que dan inicio con la denuncia, querella o con la noticia fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (Policía-Fiscalía), sobre la comisión de un delito; 2) El desarrollo de la etapa preparatoria que empieza con la imputación formal (art. 301.1 y 302 del CPP), y representa el inicio del proceso penal; sin embargo, los supuestos 2), 3) y 4), previstos por el art. 301 del adjetivo penal, no hacen al desarrollo de la etapa preparatoria, constituyéndose en opciones alternativas a la imputación formal; y, finalmente, 3) La conclusión de la etapa preparatoria, que se encuentran constituida por los “actos conclusivos”, entre los cuales se encuentra la presentación de la acusación por el fiscal al juez o presidente del Tribunal (art. 323 del CPP).

Así, conforme habíamos establecido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, la imputación formal es la atribución de un hecho punible a una persona en base a los suficientes elementos de convicción que determinen la existencia del hecho y que a quien se le atribuye la comisión del mismo, es con probabilidad autor o partícipe de su perpetración; a este efecto; es decir que, para endilgar a una persona la ejecución de un acto jurídicamente reprochable, deben existir suficientes indicios de que ella ha intervenido de manera directa o indirecta en el hecho; indicios que son colectados mediante un proceso investigativo; correspondiendo al Ministerio Público, por mandato del art. 301.1 del CPP, imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales.

De lo previamente señalado, se infiere que, la imputación formal, cuyo carácter es provisional y puede ser modificado hasta antes de la presentación de la acusación formal, se constituye en una atribución específica y privativa del Ministerio Público, por cuanto a éste le corresponde demostrar, ante la autoridad jurisdiccional, en base a la carga probatoria recolectada en la etapa de investigación, que la persona a quien le atribuye la comisión de un hecho delictivo, ha tenido algún grado de participación en él.

En este sentido, delimitando la actuación del fiscal y del órgano jurisdiccional, el art. 279 del CPP, establece en su segundo párrafo que “Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”, previsión normativa que lleva implícita la prohibición de que tanto fiscales como jueces y tribunales, se inmiscuyan en las tareas propias de cada órgano, manteniendo intacto el principio de independencia y separación de funciones; sin embargo, cuando cualquiera de éstos invade la jurisdicción del otro, inobserva e incumple el ordenamiento jurídico, incurriendo en vulneración del debido proceso que, en el caso de afectar o poner en riesgo el derecho a la vida, a la libertad personal o a la libertad de locomoción, amerita la tutela constitucional que brinda la acción de libertad, siempre y cuando los agravios denunciados, hayan sido formulados previamente ante la autoridad jurisdiccional competente a efectos de que, advertida del error o de la vulneración, repare el daño ocasionado o previsible; y que, ante resultado adverso, hayan sido sometidas a control de autoridad jerárquicamente superior.

En efecto, conforme lo afirmado en el señalado Fundamento Jurídico III.2 de, la actividad procesal defectuosa, emergente de la ejecución de actos procesales en inobservancia de la norma procedimental, genera como lógica consecuencia una lesión a derechos y garantías constitucionales, constituyéndose por ende en susceptibles de impugnación a través del régimen de incidentes y excepciones, previsto en el adjetivo penal en los arts. 167 a 170, a efectos de solicitar el saneamiento del proceso, correspondiéndole al juzgador, subsanar -de oficio o a pedido de partes- el acto omitido o rectificar el error que hubiera generado la vulneración; y aun cuando los incidentes y excepciones poseen una naturaleza jurídica accesoria al proceso principal, su esencia se halla relacionada directamente con él, por lo que, deben ser resueltos por el juzgador, en el marco de lo previsto por el art. 54.2 del CPP, concordante con el art. 124 del mismo cuerpo normativo.

No obstante, cuando el fallo emitido por la autoridad jurisdiccional a cargo del adelantamiento del proceso, no ha subsanado el error o el acto omitido, persistiendo en consecuencia la vulneración a derechos y garantías constitucionales, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es susceptible de impugnación mediante recurso de apelación incidental, agotando la vía jurisdiccional ordinaria y abriendo la constitucional.

Ahora bien, el recurso de apelación incidental, como mecanismo de ejercicio del derecho a la impugnación, reconocido y garantizado por el art. 180.II de la CPE en concordancia con los arts. 8 de  la DUDH y 8.h) de la CADH, no solo se instituye como parte elemental del debido proceso en su vertiente de acceso a la doble instancia, sino que se constituye en el derecho fundamental de los justiciables a expresar su desacuerdo con lo decidido por la autoridad que lo juzga o que ha proferido una decisión que, no resuelve los agravios expuestos; en este contexto, toda persona sometida a proceso, desde el inicio del mismo, se halla dotada de la facultad de reclamar ante la autoridad a cargo del juzgamiento, cuando considere que ha existido apartamiento de las previsiones procedimentales.

Así las cosas, la actividad procesal defectuosa, puede ser reclamada en la etapa preparatoria, porque es en esta en la que aplican las medidas cautelares que pueden afectar algún derecho constitucional cuando el procedimiento para hacerlo no ha sido observado; y si aún después de hacerlo, el juzgador no revierte y repara los actos o errores, habilita al sujeto procesal para acudir ante autoridad superior a efectos de que ésta, realice el correspondiente control del accionar del inferior, garantizando la protección efectiva de los derechos y garantías constitucionales.

Por lo expuesto, la autoridad jurisdiccional superior a cuyo conocimiento sea sometida una determinación emitida por autoridad inferior, si bien conforme prevé el art. 398 del CPP, debe ceñirse en el análisis y compulsa de antecedentes a los extremos demandados por el supuesto agraviado, también se encuentra compelido a verificar la existencia de errores procedimentales o deficiencias valorativas en las cuales el a quo pudo haber incurrido y que hayan sido denunciadas oportunamente, para que, en mérito a los principios de celeridad, eficacia inmediatez, y sin necesidad de disponer que sea el inferior quien corrija los errores, subsane, enmiende y corrija los mismos, habida cuenta que, un tribunal de alzada, al igual que uno de rango inferior, se halla facultado para administrar justicia; en este contexto, la decisión que se pronuncie en apelación, al igual que todas la decisiones judiciales o administrativas, debe hallarse razonablemente fundamentada y motivada, exponiendo los razonamientos fácticos y jurídicos que expresen las razones de lo decidido.

En el caso sometido a revisión, el accionante manifiesta que sus derechos a la libertad, al debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la norma; y, a la seguridad jurídica, fueron vulnerados, toda vez que, al haber sido imputado por el delito de violencia familiar o doméstica, inexistente al momento de suscitado el hecho endilgado, formuló entre otros, incidente de actividad procesal defectuosa absoluta al amparo del art. 169.3 del CPP, argumentando irretroactividad de la ley penal; sin embargo, el juez de la causa, no obstante de reconocer que el delito atribuido por el Ministerio Público, no había sido previsto en la ley sino hasta después de sucedido el hecho reprochable, infringiendo el procedimiento penal y excediendo las facultades establecidas en el art. 279 del adjetivo penal, modificó el tipo penal por el que había sido imputado y estableció como calificación provisional del ilícito, el de lesiones graves y leves, en base al cual le impuso medida cautelar de detención preventiva mediante Auto 414/2015; decisión contra la que formuló recurso de apelación incidental, exponiendo ante el tribunal de alzada los agravios sufridos; sin embargo, dicha instancia, lejos de enmendar el erróneo e irregular actuar del inferior, sin pronunciarse respecto a la legalidad o ilegalidad de la modificación del tipo penal efectuada por el inferior, confirmó el fallo impugnado, convalidando su detención ilegal, misma que, deviene de la calificación provisional realizada por el juez de la causa.

De los argumentos expuestos por el accionante y los demandados, así como de los antecedentes procesales, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que ha existido lesión a los derechos del accionante al debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la norma que, además de afectar seriamente la seguridad jurídica, ha generado como efecto una vulneración y afectación al derecho a la libertad; por lo que, corresponde se conceda la tutela solicitada mediante la presente acción de libertad, por cuanto el juez demandado, arrogándose atribuciones que no le competen, en franca desobediencia del procedimiento penal, modificó el tipo penal establecido por el Ministerio Público a tiempo de imputar al ahora accionante, de violencia familiar o doméstica a lesiones graves y leves; es decir, invadió la competencia del órgano de investigaciones y procedió a calificar el supuesto ilícito cometido por el imputado para, en base a ello, imponer medida cautelar de detención preventiva.

Es decir que, el juzgador, inobservando el contenido normativo del art. 301.1 concordante con el art. 279, ambos del CPP, atribuyó al ahora accionante la comisión del delito de lesiones graves y leves, previsto en la primera parte del art. 271 del CP e impuso medida cautelar privativa de libertad, en base a la sanción que para dicho ilícito prevé la norma; actuación que resulta contraria al ordenamiento jurídico e ingresa en el campo de la arbitrariedad e ilegalidad; por cuanto, conforme se ha establecido a través de la amplia fundamentación que sustenta la presente decisión, no solamente la imputación o atribución de un hecho delictivo a una persona compete únicamente al Ministerio Público, sino que para hacerlo, es preciso que existan los suficientes elementos de convicción que hagan presumible la participación o autoría de aquel sujeto a quien se le endilga un acto reprochable; los cuales solamente pueden ser colectados en un proceso de investigación, dentro del cual, el órgano jurisdiccional se encuentra prohibido de inmiscuirse; en este sentido, la atribución de un hecho delictivo por parte del juez al ahora accionante, constituye vulneración al debido proceso al haberse apartado el juzgador de las reglas procedimentales expresamente descritas en código adjetivo penal.

Ahora, resulta evidente también que, el juez de la causa, efectuando una “analogía” entre el ilícito atribuido irregularmente al imputado y los elementos probatorios del caso concreto (Certificado Médico Forense), procedió a la calificación provisional de una conducta delictiva, para en base a ésta determinar la factibilidad de aplicación de medida cautelar de detención preventiva; determinación asumida, según el juez, al amparo en el art. 54.1 del CPP, cuando, dicha previsión normativa, únicamente lo faculta para realizar el control de la investigación, lo cual ha sido interpretado por este tribunal como la potestad de la autoridad jurisdiccional de velar por que durante la etapa de investigaciones, los órganos encargados de hacerlo (Ministerio Público y policía), no incurran en actos u omisiones que deriven en lesión a derechos y garantías constitucionales; sin embargo, ni la norma ni la jurisprudencia, habilitan al juzgador a inmiscuirse en actos investigativos que tengan por finalidad establecer la existencia de un delito, tipificarlo y atribuirlo a determinada persona.

De lo señalado, se observa que, Sandro Quezada Hinojosa, Juez Segundo de Instrucción Penal y cautelar del departamento de Oruro, al proceder a la modificación del tipo penal imputado por el Ministerio Público, y adecuar los hechos base del proceso a otro delito, inobservó la norma procedimental y por ende vulneró el debido proceso, lesionando a su vez el derecho a la libertad del accionante, pues fue precisamente en base a la calificación provisional del delito, irregularmente realizada por el juzgador, que se impuso medida cautelar privativa de libertad al ahora accionante.

Por otra parte, se evidencia también que, en ejercicio de su derecho a la doble instancia, el ahora accionante planteó recurso de apelación incidental, denunciando los actos irregulares en los que incurrió el juzgador; específicamente, denunciando la modificación del tipo penal por el cual fue imputado y del cual devino la imposición de detención preventiva como medida cautelar; habiendo los Vocales ahora demandadas, Beatríz Cortez Vásquez y Bernardo Bernal Callapa, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunciado auto confirmatorio de la resolución impugnada.

Ahora bien, del contenido del auto proferido por el tribunal de alzada, se observa que los Vocales demandados, al analizar concretamente la denuncia sobre la calificación provisional del delito, modificada por el inferior en vulneración a lo dispuesto por el art. 279 del CPP, se limitó a señalar que el juzgador, al mencionar el delito de lesiones, se refirió a los efectos del hecho en base al certificado médico forense que determina un impedimento de cuarenta días; argumento único con el cual pretendió dar por resuelta la problemática, para luego indicar, refiriéndose al art. 233.1 del adjetivo penal, como requisito de una detención preventiva, que “del cuaderno testimonial se tiene concurrente la probable participación del imputado en el hecho que se investiga” (sic), concluyendo la argumentación del fallo, manifestando que el juez de la causa efectuó el examen relativo a los riesgos procesales descritos en los arts. 234 y 235 del CPP, habiendo encontrado concurrentes los establecidos en los numerales 1, 2 y 10 del primero; y, 1 y 2 del segundo artículo, por lo que la resolución pronunciada por el a quo se ajustaba la normativa penal y constitucional.

Como se ve, la argumentación expuesta por los codemandados en la presente acción tutelar, no responde puntualmente sobre la irregularidad cometida por el inferior al proceder a la calificación por analogía del tipo penal, expresando en todo caso una inexistente e intolerable justificación de la arbitrariedad cometida por el juez de la causa, cuando en realidad, en calidad de tribunal de alzada, su deber consistía en analizar los agravios denunciados en base a la compulsa de los antecedentes del proceso a efectos de verificar la existencia o no del error procedimental reclamado y, ante la comprobación de lo denunciado, subsanar o corregir el procedimiento, emitiendo un decisión clara y completamente motivada que exprese, en base a los principios razonabilidad y objetividad, las razones por las cuales se asumió determinada decisión.

Es decir que, el tribunal de alzada, al no haber establecido si el juzgador incurrió o no en inobservancia del procedimiento al arrogarse la facultad de calificar provisionalmente una conducta delictiva para imponer medida cautelar de detención preventiva, inobservó los preceptos contenidos en  los arts. 398 y 124 del CPP, por cuanto no dio respuesta puntual a uno de los extremos denunciados por el recurrente y tampoco expuso una fundamentación y motivación suficiente que, en base a los elementos fácticos y a la aplicación del derecho, permitieran al sujeto procesal agraviado conocer con certeza las razones de la decisión.

Bajo este criterio y siendo groseramente evidente que, en primera instancia, el juez inferior incurrió en inobservancia del debido proceso al establecer la existencia de un hecho delictivo para poder imponer una medida cautelar restrictiva de libertad, en lugar de ejercer su rol contralor de derechos y garantías constitucionales y determinar que el procedimiento sea saneado; y, en segundo lugar, al haber los miembros del tribunal de apelación, justificado y convalidado la actuación del a quo, emitiendo además una resolución carente de una debida fundamentación y motivación, cuando su deber era reparar el error del a quo, se establece que los demandados, lesionaron los derechos del accionante a la libertad, al debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la norma; y, a la seguridad jurídica; por lo que corresponde conceder la tutela, sin analizar si el tribunal de alzada, realizó o no el análisis sobre los supuestos previstos en el art. 233 del CPP, a efectos de precisar los elementos de convicción que les permitan concluir que la decisión del a quo de aplicar la detención preventiva, fue correcta o no, habida cuenta que, la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, obedece a la irregular modificación del tipo penal, ejecutada por el juez de la causa.