SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1432/2015-S2

Se entiende por actividad procesal defectuosa, susceptible de nulidad, a la ejecución de actos procesales en inobservancia de las normas procedimentales que, como consecuencia, generen vulneración a derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado y Tratados y Convenciones Internacionales ratificados por el país.

En materia penal, la actividad procesal defectuosa se asume como el incumplimiento de las formalidades establecidas en la normativa procedimental penal, en coherencia con la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios Internacionales, que puede ser denunciado desde el inicio del proceso penal en sí mismo hasta su conclusión, en todas sus instancias sin excepción; a este efecto, el art. 167 del CPP, prevé: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio”; de donde se infiere que, cuando las formas y condiciones previstas por el Código de Procedimiento Penal, sean alteradas por el órgano jurisdiccional y provoquen agravio en sus derechos a alguna de las partes del proceso, el o los afectados, podrán reclamarlo vía actividad procesal defectuosa, denunciando la existencia de los presupuestos descritos en los arts. 169 y 170 del adjetivo penal y otros que impliquen apartamiento del procedimiento establecido en la ley; correspondiendo, al órgano jurisdiccional a cargo de la causa o del proceso, a solicitud de parte y aún de oficio cuando no los hubieran advertido los sujetos procesales, subsanar inmediatamente el acto omitido o rectificar el error en que hubiere incurrido y que implique lesión a un derecho fundamental o garantía constitucional.

A este efecto, el ordenamiento jurídico ha previsto los incidentes como mecanismos de defensa para que las partes puedan solicitar el saneamiento del proceso cuando consideren que se ha incurrido en actos u omisiones que se constituyen en defectos relativos y absolutos que ocasionan lesión a los derechos y garantías de cualquiera de las partes; y si bien, el incidente es un proceso accesorio que surge y se sustancia dentro del proceso principal, aun cuando su resolución es independiente de aquel, es necesaria para resolverlo; así lo entiende la doctrina al expresar que los incidentes, son cuestiones que de manera accesoria se suscitan y sustancia dentro del proceso; en tal sentido, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual, señala que el incidente: "...constituye la cuestión distinta del principal asunto del juicio, relacionada directamente con él, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquel, y otras suspendiéndolo, caso éste en que se denomina de previo y especial pronunciamiento", definición que coincide con la expresión de De Santo, cuando se refiere al incidente como: "...litigio accesorio suscitado como ocasión de un juicio, normalmente sobre circunstancias de orden procesal y que se decide mediante una sentencia interlocutoria", comprensiones que coinciden con el razonamiento expuesto en la SC 0804/2010-R de 2 de agosto, que analizando el adjetivo civil, puntualiza el concepto de incidente señalando: "El Capítulo VIII del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en su art. 149, establece a la figura de incidentes como: 'Toda cuestión accesoria que surgiere en relación con el objeto principal de un litigio, se tramitará por la vía incidental'. Asimismo, el art. 150 del mismo cuerpo legal, menciona que: 'Los incidentes no suspenderán la tramitación del proceso principal, a menos que hubiere disposición expresa de la ley o que, en casos excepcionales, así lo resolviere el Juez cuando fuere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada'".

De manera complementaria a lo previamente expuesto, es preciso señalar que la competencia que otorga al Juez instructor el art. 54. inc. 2) del CPP, para emitir resoluciones jurisdiccionales durante la etapa preparatoria, no se reduce a que el juzgador se aboque a conocer y resolver los presupuestos descritos en este artículo, sino que también lo obliga a pronunciarse respecto a cualquier incidente, excepción o planteamiento que pudiera surgir durante la etapa preparatoria, garantizando el ejercicio de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes en conflicto así como el acceso a los recursos y medios impugnativos que les permita obtener un pronunciamiento judicial respectos a las pretensiones o agravios invocados por los sujetos procesales durante el adelantamiento del proceso.

Asimismo, la determinación asumida por el Juez o Tribunal de Sentencia, podrá ser impugnada a través del recurso de apelación incidental y mediante el recurso de apelación restringida en etapa de juicio oral, así lo precisó la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, citada por la SCP 0530/2012 de 9 de julio, al sostener: “‘…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales'”, entendimiento que armoniza con el expresado en la SCP SC 0636/2010-R de 19 de julio que, modificando la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras, en consideración a que la interpretación asumida por estas resultaba restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, respecto al derecho a la impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un Tribunal superior previsto en el art. 8 de la CADH, entendió que la resolución que resuelve un incidente de actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403.2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, generando el siguiente precedente constitucional: “El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas 'en los casos expresamente establecidos…'. Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante. No obstante lo anotado, en relación a la primera cabe precisar que el art. 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como 'Pacto de San José de Costa Rica', lo incluye como un derecho fundamental, que ahora es recogido por la Constitución Política del Estado vigente en su art. 180.II que señala: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', de donde se deduce que la limitación objetiva a su vez no es absoluta.

De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes (…), por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras.

Sin embargo, como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional, entre otras la SC 0522/2005-R…”.

De donde se concluye que, el medio idóneo y eficaz para reclamar las alteraciones o modificaciones al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Penal, que impliquen lesión al debido proceso, deberán ser reclamados a través del incidente de actividad procesal defectuosa y en su caso, impugnadas mediante los recursos ordinarios referidos en el párrafo anterior.