SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0104/2015-S2

II.7.  Mediante Auto de Vista de 20 de enero de 2014, los Vocales de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, resolvieron el recurso de apelación interpuesto contra los Autos Interlocutorios 307, 307-A, 307-B y 211-C, los cuatro de 27 de septiembre y el Auto complementario de 15 de octubre, todos de 2013, disponiendo la revocatoria de los mismos y determinando declarar probada la demanda de excepción de incompetencia interpuestas por la apelante, estableciendo que el Juez Primero de Instrucción en lo Penal, no es el competente en razón de materia para conocer el proceso interpuesto contra la apelante, por lo que la entidad denunciante debe recurrir a la vía correspondiente, dicho fallo fue emitido con los siguientes fundamentos: i) De los puntos apelados corresponde resolver primero la excepción de incompetencia por ser un presupuesto procesal subjetivo; es decir, que sin su concurrencia no existe relación jurídica procesal valida; ii) La competencia es la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto, si el juez no tiene esa facultad es porque carece de competencia, pudiendo el demandado, oponer la excepción de incompetencia; iii) En toda acción penal el procesado puede oponer cualquiera de las excepciones previstas en el art. 308 del CPP, como medio de defensa, la excepción de incompetencia cuestiona la capacidad, el poder y el derecho del juez o tribunal para resolver una controversia concreta, cuestionamiento que puede venir por el territorio, por la naturaleza del proceso, o por la materia; de ahí, que esta excepción protege la garantía del juez natural o legal y la prohibición del juzgamiento por comisiones especiales; iv) La Ley de Administración y Control Gubernamental, vigente desde el 20 de julio de 1990, en su art. 47, creó la jurisdicción coactiva fiscal, para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan en ocasión de los actos de los servidores públicos de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contrato administrativo con el Estado y por lo cuales se determinen responsabilidades civiles definidas por el art. 31 de la mencionada Ley; dicho artículo, establece que la responsabilidad civil se origina cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas causen daño al Estado valuable en dinero; v) Del planteamiento expuesto en la excepción de incompetencia opuesta por Eva María Suárez de Tuesta, se establece que la demandada cuestionó la competencia del Juez Primero de Instrucción en lo Penal del departamento de Pando, por razón de materia, puesto que reclamó el hecho de la falta de que el hecho de la falta de rendición de cuentas de los fondos de avance recibidos por ella, como afirma la Fiscalía, no debe resolverse por la vía penal, sino por la vía coactiva fiscal; vi) El Art. 154 del CP, prevé el delito de incumplimiento de deberes, señalando que la servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años; en el presente caso, si la Fiscalía afirma que la demandada incumplió con el deber de hacer los descargos respectivos del dinero recibido por parte de la “Prefectura de Pando”, obviamente que hubo incumplimiento de deberes y por ende daño al Estado; empero, debe recordarse que la Ley del Sistema de Control Fiscal señala que la Contraloría constituida en Tribunal Administrativo -ahora Juzgado Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario-, “tiene jurisdicción y competencia propia en los juicios coactivos que se deduzcan en los casos siguientes: falta de rendición de cuentas con plazos vencidos de sumas recibidas en tal carácter…”; vii) El DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, reglamentó la responsabilidad civil, estableciendo en su art. 51 que el dictamen de responsabilidad civil es una opinión técnica jurídica que tiene valor de prueba pre constituida, siendo el juez quien definirá si hay o no responsabilidad; viii) Se entiende que el juez competente para saber si un funcionario público ha incurrido en responsabilidad es el Juez Administrativo Coactivo, Fiscal y Tributario; empero, para que dicho Juez asuma competencia del caso es necesario que exista un dictamen de responsabilidad emitido por el control interno o externo, en otras palabras, para saber si un funcionario incurrió en posible responsabilidad civil, es imprescindible que se realice un control sobre esa actividad y un dictamen de las unidades de control interno o externo que así lo afirmen; ix) En el presente caso no existe el dictamen de auditoría para saber si existe responsabilidad civil o penal, ante esa situación la respuesta del proceso penal contradice bruscamente la doctrina de la intervención mínima y el postulado de que si bien el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico tenga que ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los vienen jurídicos penalmente tutelados deban determinar la intervención del derecho penal; y, x) El actuar del Juez Primero de Instrucción en lo Penal, en el presente caso, sin que previamente se haya determinado por la entidad técnica si existe responsabilidad penal, lo ha hecho sin competencia por razón de la materia, más aún cuando la misma entidad que figura como supuesta víctima emitió el informe legal 459/2012 de 16 de julio, suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación de Pando, quien recomendó la aplicación del procedimiento posterior para obtener un informe de auditoría sobre aquellas deudas por cobrar, evaluando los documentos de descargo por fondos de avance (fs. 70 a 73).