SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0049/2015

Sucre, de 27 de marzo de 2015

SALA PLENA

Magistrado Relator:    Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de inconstitucionalidad Concreta

Expedientes:                05677-2013-12-AIC

Departamento:            La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta presentada por Luciano Carrillo, Gerente General de la Cervecería Boliviana Nacional S.A. (CBN), ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), interponiendo la inconstitucionalidad de los arts. 11.1, 3, 4 y 11; 19 y 20 del Decreto Supremo (DS) 29519 de 16 de abril de 2008; 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 190 de 29 de mayo del mismo año, por ser presuntamente contrarios a los arts. 12.I y III, 14.IV y V, 15. IV y V, 109.II, 116.II, 158.I.3, 175.I.4 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la acción

Por memorial presentado el 6 de diciembre de 2013, cursante de fs. 57 a 67 vta., Luciano Carrillo, solicita se promueva acción de inconstitucionalidad concreta exponiendo los siguientes fundamentos:

I.1.1. Relación sintética de la acción

El DS 29519 en sus arts. 11.1, 3, 4 y 11;19 y 20 contradicen el principio de legalidad y supremacía constitucional, previsto en el art. 116.II de la CPE que dispone que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, que resulta ser una particularización del principio de legalidad establecido en su art. 14.V, que representa un auténtico derecho y garantía para no ser condenado o sancionado por acciones, que en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa; siendo así que la Ley Fundamental, no hace diferencia en cuanto a que el principio de legalidad rige en forma absoluta, tanto en materia penal como en materia administrativa sancionadora, al ser ambas, expresión del poder punitivo del Estado, de lo que, se tiene que por mandato constitucional, sólo la ley en sentido formal, es fuente sancionadora en materia de derecho administrativo; es decir, no existe posibilidad cierta ni válida, de que por una vía distinta a la ley emanada del Órgano Legislativo, se creen y tipifiquen faltas o contravenciones administrativas y se establezcan las sanciones que les correspondan.

El texto del art. 11 del DS 29519, en sus numerales 1, 3, 4 y 11 describe conductas punibles, bajo el nomen iuris “De las conductas anticompetitivas”, sin base legal alguna, ya que el Órgano Ejecutivo carece de facultades legislativas, pues la determinación de las conductas punibles y las respectivas sanciones, es atribución exclusiva y excluyente del legislador, operando de ésta manera “una reserva absoluta de ley en materia sancionadora”, conforme a lo previsto en el art. 116 de la CPE, por consiguiente, contradicen el referido artículo constitucional.

Por su parte, los arts. 19 y 20 del DS 29519, fijan pautas de aplicación de sanciones y establecen máximos y mínimos represivos, como si fueran disposiciones de carácter legislativo, determinando específicamente la forma de su aplicación, al margen que el art. 19.3 del referido Decreto, crea una sanción de suspensión definitiva o temporal indescifrable, a la que difícilmente se le podrá otorgar alcance o significación, pues no se sabe cuál es la actividad objeto de la suspensión. Por lo anteriormente detallado, ambas normas exceden y contradicen el art. 116.II de la CPE.

El indicado Decreto Supremo, en su parte considerativa, invoca el art. 25 de la Ley 2427 de 28 de noviembre de 2002 del Bono Solidario (Bonosol); de la Ley 2495 de 4 de agosto de 2003 de Reestructuración Voluntaria; el Parágrafo VI del art. 1 de la Ley 3076 de 20 de junio de 2005; disposiciones que no delegan al Órgano Ejecutivo la facultad de emitir normas que configuren las conductas reprimibles o definan las infracciones para establecer las sanciones a imponerse, ya que la propia Norma Suprema en su art. 12.III, expresa que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí, por lo que las facultades de regulación que el Órgano Legislativo entregó al similar Ejecutivo para la defensa de la competencia debieron interpretarse como actos bajo el derecho de la Constitución Política del Estado, que no alcanzan para establecer por la vía de un decreto o reglamento, infracciones y penas, pues por la primacía que impone el       art. 410 de la CPE, para dar cumplimiento al mandato del art. 116.II de la misma, no es posible establecer ni imponer una sanción, sino existe una descripción de la conducta, acción u omisión constitutiva de una falta o infracción que satisfaga las exigencias del principio de seguridad jurídica, en una ley y no en su reglamento. Más aún, aquella ley no solo debió tipificar la infracción y su definición, sino también la gradación o escala de las sanciones imponibles, la necesaria correlación entre los actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones correspondientes, de manera tal que el conjunto de normas punitivas aplicables permita predecir con suficiente grado de certeza, el tipo y grado de sanción. Por otro lado, el art. 410.II de la CPE, determina la supremacía de la Ley Fundamental frente a cualquier otra disposición normativa, ordenando su operatividad directa y su fuerza normativa, mandato que ha sido también transgredido por los arts. 11, 19 y 20 del DS 29519, al desconocer el principio de legalidad protegido por el art. 116.II de la CPE, negando su primacía y fuerza normativa.

Por su parte, los arts. 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia contenido en el marco del DS 29519, vulneran igualmente los principios de legalidad (reserva legal) y primacía constitucional, por cuanto el art. 33, sostiene que la Superintendencia de empresas (hoy AEMP), está facultada para aplicar e imponer sanciones en virtud a lo dispuesto por el DS 29519; empero, con vicio de inconstitucionalidad de contenido, establece sanciones de suspensión, multas e inhabilitación no previstas por la ley como lo establece el art. 116.II de la CPE; el       art. 39 del mismo Reglamento, fija los alcances de las sanciones en forma de multas afectando hasta el diez por ciento de los ingresos brutos de los sancionados, o el doble de su remuneración anual, lo propio hace el art. 41, con la agravante de su imprecisión y ambigüedad, en tanto no se sabe si la pena de inhabilitación de los directores, síndicos, apoderados, gerentes y/o empleados, es para el ejercicio del comercio o de otra actividad laboral, o si es para contratar en el sector público, o ambas, como establece la sanción del art. 33.3 del referido Reglamento.

De aplicarse las sanciones establecidas los arts. 19 y 20 del DS 29519 y  33, 39 y 41 del Reglamento impugnados, en el caso de las multas, se estaría vulnerando su derecho a la propiedad privada, protegido por el art. 56 de la CPE, y tratándose de la inhabilitación, los derechos al trabajo y al ejercicio del comercio, ambos reconocidos por los arts. 46 y 47 de la CPE; por lo que, en el caso que nos ocupa, el Órgano Ejecutivo y el Ministerio de Producción y Microempresa, mediante un decreto supremo y una resolución ministerial, y no una ley, al tipificar ilícitos administrativos y establecer sanciones, han impuesto restricciones y limitaciones de manera directa a los señalados derechos, vulnerando con ello, el principio de reserva de ley como manda el art. 109.II de la CPE, así como el de separación de funciones y la zona de reserva legal del Órgano Legislativo protegidos por el art. 12.I y 158.3 de la CPE, en tanto que le está vedado al Órgano Ejecutivo y a cualquiera de sus reparticiones, tipificar ilícitos administrativos y establecer sanciones.

I.1.2. Adhesión a la acción

Por memorial cursante a fs. 28 y vta., Ibo Blazicevic Rojas, Luis Alipaz Echazú, y Damir Rolando Camacho Vargas, este último representado legalmente por Rodrigo Rivera Aldazosa y Zoya Galarza Castellanos, se adhiere a la acción de inconstitucionalidad concreta, en todas sus partes y términos.

I.2. Trámite procesal de la acción y resolución de la autoridad consutante

A través de la Resolución Administrativa RA/AEMP/120/2013 de 17 de diciembre (fs. 103 a 119), la AEMP, rechazó la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta; disponiendo la remisión de antecedentes ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en grado de consulta.

I.3. Admisión y citaciones

Por AC 0021/2014-CA de 10 de enero, cursante de fs. 95 a 100, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la RA/AEMP/120/2013 de 17 de diciembre y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta, planteada por Luciano Carrillo, Gerente General de la CBN, y ordenó que la misma se ponga en conocimiento de Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia y de Javier Hurtado Mercado, Ministro de Producción y Microempresa como personeros de los órganos que generaron las normas impugnadas. Notificaciones cumplidas el 14 de marzo de 2014 (fs.139 a 140) y el 17 del mismo mes y año, respectivamente (fs. 141 a 142).

I.4. Alegaciones de los personeros de los órganos que generaron las normas impugnadas

Juan Marcelo Zurita Pabón, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de la Presidencia, en representación legal de Juan Evo Morales Ayma, Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, cursante de fs. 206 a 222 vta., formuló los siguientes alegatos: a) “El accionante busca con la presente Acción despojar al Estado de los instrumentos normativos que le permiten supervisar, prevenir, controlar y establecer medidas correctivas a las prácticas entre las empresas (…), y dejar sin efecto una de las PRINCIPALES atribuciones, establecidas por el ordenamiento jurídico administrativo, encomendadas a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas” (sic); b) La Constitución Política del Estado, las leyes, reglamentos y el conjunto de la normativa estatal reconoce, respeta y protege la iniciativa empresarial privada, siempre que contribuya al desarrollo económico del Estado, por lo que, es importante el proteger la competencia y como consecuencia prevenir y regular las conductas anticompetitivas; c) Las normas impugnadas se encuentran dentro del ámbito administrativo regulatorio, protegen derechos y obligaciones, principalmente la organización económica del Estado; por ello es que rige claramente el principio de auto tutela del Estado, por el cual la propia administración es la que dicta normas y actos administrativos de carácter general, que tienen efectos sobre todas y todos los bolivianos; d) El accionante está siendo sometido a un procedimiento sancionador, regido por los principios de legalidad y tipicidad, establecidos por los arts. 72 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que determina que la facultad de tipificación de sanciones administrativas puede hacerse mediante disposiciones reglamentarias, como el   DS 29519 impugnado, las sanciones administrativas pueden estar determinadas por reglamento, regido por los principios de legalidad, legitimidad, auto tutela y tipicidad, reconocidos constitucionalmente; e) Conforme a las Leyes 2427, 2495 y 3076, la defensa de la competencia empresarial, las conductas monopólicas o anticompetitivas, fueron reguladas como atribuciones de la ex Superintendencia de Empresas, y para determinar cuáles son esas conductas, están los reglamentos a dichas Leyes, como es el caso del DS 29519, tal y como lo permite la Ley de Procedimiento Administrativo, marco de referencia de todo el derecho administrativo regulatorio “sin que existe ni la más mínima incompatibilidad con la Constitución Política del Estado” (sic); f) Dichas normas establecen qué conductas se reputan como anticompetitivas y la aplicación de sanciones, conforme a la Norma Suprema, que determina el modelo económico plural, la defensa de la competencia, en el marco del derecho administrativo regulatorio, sancionador y procedimental previsto por la referida Ley; y, g) Respecto a los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por las normas impugnadas, como el derecho al trabajo, las normas impugnadas disciplinan aspectos del derecho administrativo regulatorio en el campo empresarial, referido a la defensa de la competencia del consumidor para evitar actividades monopólicas y anticompetitivas, por lo que, no regula derechos de los trabajadores de otros sectores; en cuanto a la vulneración del derecho a la propiedad privada, equivaldría a que no exista en nuestro ordenamiento jurídico ninguna sanción pecuniaria, siendo así que las normas impugnadas determinan un catálogo de conductas que se señalan como anticompetitivas, y de ahí la necesidad de una gradación de sanciones, conforme la gravedad de la infracción.

Mediante memorial cursante de fs. 187 a 200, Franz Jaime Chávez Sandy, Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, formuló alegatos en los siguientes términos: 1) La AEMP es la entidad que entre otros aspectos, establece procedimientos de regulación a las empresas, personas y entidades sujetas a su jurisdicción en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas, en consecuencia, está facultada para desarrollar inspecciones y sancionar vulneraciones tanto a la normativa comercial, como la referida a la libre competencia, aspectos claramente preestablecidos y que son concordantes con las Leyes 2427, 2495, DS 071 y 29519, marco normativo sustentado e integrado por principios constitucionales como el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de legalidad, de inocencia; 2) Respecto a la presunta vulneración del principio de reserva legal, si bien la definición de derechos fundamentales está reservada al trabajo eminentemente legislativo (Asamblea Legislativa Plurinacional), de ninguna manera se puede pretender que su reglamentación sea realizada a través de otra ley de manera imprescindible, pues se debe comprender que la Ley contiene la definición básica de los derechos, conductas y acciones, pero requiere de una norma accesoria que le permita regular los elementos más específicos, sin que ello contradiga los alcances de la primera, que no ocurre en el presente caso con los arts. 11, 19 y 20 del             DS 29519; y, 33, 39 y 41 del Reglamento de Competencia aprobado por RM 190; tomando en cuenta que, los derechos fundamentales no son absolutos, pueden ser limitados en función al interés social, a través de la emisión de normas reglamentarias positivas de menor jerarquía, pues el ejercicio de los derechos está sujeto a límites respecto a la libre competencia e interés social, regulado en el   art. 314 de la CPE, razón por lo que, corresponde al Estado activar mecanismos de defensa de la colectividad, lo contrario constituye un entendimiento limitativo, con el supuesto argumento de que los derechos fundamentales son regulados sólo por leyes, pues no se podría efectuar ningún tipo de regulación por parte de la administración, quedando únicamente habilitada para efectuar un seguimiento de las actividades de los administrados, aún cuando éstas fueran perjudiciales al bien común, lo que no es lógico ni aceptable, por lo tanto, las disposiciones legales impugnadas de ninguna manera son incompatibles y contradictorias con los principios y normas establecidas en la Norma Suprema, sino que respetan el principio de reserva legal, regulan actividades que la misma ley ha previsto, tal y como manda la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Procedimiento Administrativo, que establece la facultad del Órgano Ejecutivo de emitir las reglamentaciones necesarias para cada caso; 3) El principio de primacía constitucional, establecido en el art. 410 de la CPE, no es vulnerado por el hecho de que una ley sea reglamentada por una norma de menor jerarquía como en el presente caso, en el que se emitieron los Decretos Supremos (DDSS) 27175 de 15 de septiembre de 2003 y 29519, frente a conductas lesivas que influían negativamente en el mercado, operativizándose la sanción conforme  la Ley de Procedimiento Administrativo, contra personas que desconozcan o infrinjan las regulaciones relativas a la libertad de mercado y la defensa del consumidor, elementos incorporados y que están descritos en el art. 75 y ss. de la CPE, que establecen los derechos de los consumidores que merecen ser tutelados. En ese orden, es plenamente aceptable que la ley sea reglamentada por instrumentos normativos de menor jerarquía, para que regule aspectos no previstos, de acuerdo a las directrices de la ley, aplicando el principio de legalidad sancionador, por el cual un reglamento (norma que no es ley necesariamente), puede regular sustantivamente conductas concretas que han sido definidas de manera genérica en la ley y se formulan en respaldo y cumplimiento de la misma; por lo que, la expulsión de las normas impugnadas conllevaría un inevitable vacío jurídico y perjuicios difíciles de dimensionar en las relaciones y actos jurídicos de las personas; 4) Las normas impugnadas son regulaciones que atañen al interés general público, contienen regulaciones que impiden la constitución de monopolios u oligopolios privados o de empresas que ejerzan abuso de su posición de dominio, en consecuencia no vulneran el principio de legalidad y cumplen el mandato constitucional y la Ley de Procedimiento Administrativo;           5) Sobre los arts. 33 (sanciones), 39 (multas aplicables) y 41 (Inhabilitación) de la RM 190, el accionante no refiere una vinculación necesaria entre la validez constitucional y dichas disposiciones y la decisión que deba adoptar la autoridad administrativa; no realizó una correcta fundamentación que justifique el control de constitucionalidad, pues las normas impugnadas tienen como objeto regular el proceso de aplicación de sanciones y no precisamente las sanciones mismas; 6) El art. 33 de la RM 190 determina sanciones que van desde la amonestación, multa, suspensión (temporal o definitiva) y revocatoria de la matrícula de comercio, que se aplican en el marco del DS 29519; es decir, no provienen del pensamiento discrecional de una autoridad, sino se aplican única y exclusivamente ante la identificación de la vulneración de un bien jurídicamente protegido, cual es el derecho de los usuarios y consumidores contenido en el art. 75 de la CPE, así como del mandato dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo, que determina la potestad de reglamentar el desempeño de la administración pública; 7) El art. 39 de dicha Resolución, regula las multas aplicables, las cuales tienen un límite mínimo y máximo, respetando los mandatos constitucionales y principios señalados en la Ley de Procedimiento Administrativo, como el sometimiento pleno a la ley, jerarquía normativa y proporcionalidad, constituyendo un límite a la atribución de la autoridad de imponer una multa y no dejar librada a su discrecionalidad; 8) El art. 41 de la misma Resolución, establece la posibilidad de que la AEMP, disponga la inhabilitación de directores, síndicos, apoderados, representantes, gerentes, empleados mediante una resolución administrativa, sin que tal contenido vulnere ni quebrante ninguna disposición constitucional, dentro de los límites previstos en la norma, y en el caso de la inhabilitación, se la efectúa previo procedimiento, respetando el debido proceso, cuyas fases están claramente estipuladas en el art. 80 de la LPA; y, 9) Los precitados artículos responden al principio de tipicidad, al señalar que son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, pronunciando la potestad sancionadora del Estado en la materia, establecida en los principios generales que limitan su ejercicio y no puede ser asumido como inconstitucional, asimismo, solicita se declare la constitucionalidad de las referidas normas.

I.5. Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por AC 0021/2014-CA de 10 de enero, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la Resolución Adminsitrativa RA/AEMP/120/2013 de 17 de diciembre y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta, ordenando ponerla en conocimiento de los personeros de los órganos que generaron la norma impugnada (fs. 131 a 137); mismo que se cumplió el 14  y 17 de marzo de 2014 (fs. 141 a 142).

Mediante decreto de 2 de febrero de 2015, cursante a fs. 251, la Comisión de Admisión de éste Tribunal dispuso la suspensión del cómputo de plazo, requiriendo la emisión de informe, recibido el mismo se procedió a la reanudación del cómputo de plazo a partir de 26 de marzo de 2015, por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro de plazo legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  La RA/AEMP/DTDCDN/DTDCDN 082/2013, de 10 de septiembre, determinó el inicio de un procedimiento sancionador contra directores y ex directores de la CBN, entre los cuales el accionante, por presunta participación y responsabilidad en las decisiones que motivaron la comisión de las prácticas anticompetitivas relativas declaradas probadas y sancionadas mediante RA/AEMP/052/2011, descrita en el art. 11.1, 3, 4 y 11 del DS 29519, la designación de gerentes, asignación de sus facultades y obligaciones y la celebración de contratos, durante el periodo de sus funciones, conforme el art. 20.III del precitado Decreto Supremo (Anexo 2, fs. 48 a 94)

II.2.  El  accionante, mediante memorial de 2 de octubre de 2013, presentó sus descargos ante el Director Ejecutivo de la AEMP, solicitando desestimar la aplicación de cualquier sanción en su contra (Anexo 2, fs. 707 a 715)

II.3.  El antes indicado, por memorial dirigido al Director Ejecutivo de la AEMP, solicitó se promueva acción de inconstitucionalidad, contra los arts. 11.1, 3, 4 y 11; 19 y 20 del DS 29519 de 16 de abril de 2008; y 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la competencia, aprobado mediante RM 190 de 29 de mayo del mismo año (fs. 35 a 45 y vta.).

II.4.  Normas cuya constitucionalidad se impugna

DS 29519 de 16 de abril de 2008

“ARTÍCULO 11.- (CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS RELATIVAS).

Se consideran conductas anticompetitivas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso, establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

1.   Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por periodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar, distribuir bienes, prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;

(…)

3. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

4. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.

(…)

11. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo, reducir la demanda que enfrentan sus competidores”.

“ARTÍCULO 19.- (APLICACIÓN DE LAS SANCIONES). Las sanciones que se aplicarán, por la Superintendencia de Empresas y el IBMETRO como autoridades competentes, variaran desde una amonestación hasta la cancelación del registro y revocatoria de la autorización, según la gravedad de la infracción, acción u omisión, de acuerdo a lo siguiente:

1.   Amonestación, aplicable a la primera vez si la infracción es calificada con gravedad leve.

2.   Multas o sanciones pecuniarias, establecidas en su monto por las autoridades competentes, para conductas reiterativas de lo anterior y para infracciones, actos u omisiones con gravedad media.

3.   Suspensión definitiva o temporal hasta un máximo de dos (2) años a personas naturales o jurídicas sujetas a fiscalización de las autoridades competentes, para aquellas infracciones, actos u omisiones calificadas con gravedad máxima;

4.   Revocatoria de Matrícula de Comercio, de aquellas personas o entidades sujetas a fiscalización de la Superintendencia de Empresas, por infracciones, acciones u omisiones;

5.   Prohibiciones y decomisos, para efectos de la aplicación de la normativa IBMETRO”.

“ARTÍCULO 20.- (FORMA DE APLICACIÓN DE LAS SANCIONES).

I.   Las sanciones se aplicarán, por la Superintendencia de Empresas o por el IBMETRO, según la gravedad de la infracción, acción u omisión, dentro las previsiones de los Artículos anteriores, mediante resolución motivada dictada por las Máximas Autoridades Ejecutivas.

II. Las sanciones se impondrán tanto a personas naturales como a personas colectivas y podrán aplicarse más de una de las establecidas en el Artículo anterior en forma simultánea por la misma infracción, acción u omisión.

III.  Cuando se trate de personas colectivas, las sanciones se aplicarán además a los directores, administradores, gerentes, apoderados u otras personas que hayan participado en las decisiones que motivaron la aplicación de las mismas”.

Resolución Ministerial 190 de 29 de mayo de 2008

“Artículo 33. (Sanciones aplicables). La aplicación de las sanciones, que la Superintendencia está facultada a imponer en virtud a lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 29519, es la siguiente:

1.  Amonestación: Esta sanción será aplicada de manera escrita a quienes hayan incurrido en infracciones leves que no hayan generado perjuicio económico y que sean susceptibles de enmienda y regularización;

2.  Multa: Se aplicará esta sanción a quienes incurran en infracciones u omisiones cometidas por culpa y sean de gravedad media, así como en los casos en los que se haya obtenido directa o indirectamente cualquier tipo de ventajas o beneficios para sí o para terceros y/o se hayan ocasionado perjuicios económicos.

      Esta sanción también se aplicará en los casos de reincidencia en las infracciones que ameriten la sanción de amonestación.

3.  Suspensión definitiva o temporal: La Superintendencia podrá resolver imponer la sanción de suspensión definitiva o temporal a los agentes económicos para continuar realizando sus actividades comerciales, cuando la infracción sea de gravedad máxima, en función de los hechos actos u omisiones constitutivos de la infracción.

      Serán sujetos de suspensión para realizar actos de comercio, las personas naturales que resultaren responsables de la cancelación de registro de una entidad autorizada e inscrita en el registro de comercio.

      La suspensión inhabilitará al agente económico infractor para contratar con el sector público, (entidades centralizadas, descentralizadas, autónomas, autárquicas, desconcentradas) y para participar en licitaciones públicas.

 

4.  Revocatoria de matrícula de Comercio: La Superintendencia podrá aplicar la revocatoria o cancelación de registro de las personas naturales y jurídicas autorizadas e inscritas en el registro de comercio, cuando se incurra, en infracciones que por su naturaleza, características y su manifiesta gravedad, ameriten una sanción mayor que la suspensión.

      La sanción prevista en el presente numeral, comprende la cancelación definitiva de la inscripción en el Registro de Comercio”.

“Artículo 39. (Multas aplicables). Sin perjuicio de la concurrencia con otras sanciones, la Superintendencia de Empresas podrá imponer el siguiente tipo de multas:

1.  Multas de hasta el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos anuales del año anterior al inicio del procedimiento sancionador, en el caso de infracción a las prohibiciones contenidas en los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo N° 29519:

2.  Multas de hasta el doble de la remuneración anual de las personas naturales responsables;

3.  Multa diaria de hasta UFV 30.000 (treinta mil Unidades de Fomento a la Vivienda), por el incumplimiento de resoluciones e instructivos de la Superintendencia de Empresas, a partir de su notificación;

4.  Multa de hasta el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos anuales por el ocultamiento, distorsión o por el entorpecimiento de las investigaciones”.

“Artículo 41. (Inhabilitación). La Superintendencia dispondrá de una manera expresa en la Resolución Administrativa que imponga la sanción, el plazo de inhabilitación, no mayor a (5) años, a los directores, síndicos, apoderados, representantes legales, gerentes y/o empleados del agente económico infractor, que será computable en días calendario”.

II.5.  Normas de la Constitución Política del Estado presuntamente infringidas:

“Artículo 12.

I.       El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos”.

(…)

III.   Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí

         “Artículo 14.

(…)

IV.   En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

V.     Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”.

(…)”

“Artículo 15.

(…)

VI.   Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por causa o circunstancia alguna.

VII. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se prohíbe la trata y tráfico de personas”.

“Artículo 109.

II.     Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”.

“Artículo 116.

II.   Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”.

“Artículo 158.

I.   Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina esta Constitución y la ley:

(…)

3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas”.

         “Artículo 175.

I.      Las Ministras y los Ministros de Estado son servidoras públicas y servidores públicos, y tienen como atribuciones, además de las determinadas en esta Constitución y la ley:

(…)

4. Dictar normas administrativas en el ámbito de su competencia”.

         “Artículo 410.

I.      Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II.     La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.     Constitución Política del Estado.

2.     Los tratados internacionales

3.     Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4.     Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiona la constitucionalidad de los arts. 11.1, 3, 4 y 11; 19 y 20 del DS 29519; y, 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado mediante RM 190, por ser presuntamente contrarios a los arts. 12.I y III, 14.IV y V, 15.IV y V, 109.II, 116.II, 158.I.3, 175.I.4 y 410 de la CPE, debido a que del contenido de las precitadas normas se evidencia la creación y tipificación de faltas o contravenciones administrativas; es decir, se establecieron sanciones mediante los referidos Decreto Supremo y Resolución Ministerial, contradiciendo la Constitución Política del Estado, que determina que cualquier norma que tenga como objeto la limitación de derechos fundamentales, sólo puede ser emitida por una ley emanada del Órgano Legislativo.

Corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a efectos de ejercer el control normativo de constitucionalidad que el art. 202.1 de la CPE le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad concreta

         El art. 132 de la CPE, de modo general, establece las acciones de inconstitucionalidad, como garantía y derecho de toda persona individual o colectiva para cuestionar la constitucionalidad de una norma jurídica que contradiga a la Constitución Política del Estado, cuando ésta le cause algún perjuicio o menoscabo a sus intereses. La sentencia que declare su inconstitucionalidad hace inaplicable la norma impugnada y surte efectos respecto de todos, preservando así la supremacía constitucional prevista en el art. 410 de la misma, que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…”; entendimiento que conlleva el principio de constitucionalidad por el que ninguna norma en sentido amplio puede contradecirla, en consideración a que ésta puede ser objeto de examen de constitucionalidad y en su caso invalidada a partir de su confrontación con la Ley Fundamental.

         Las acciones de inconstitucionalidad, son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado; se clasifican en acciones de inconstitucionalidad de carácter abstracto y concreto. Se enfatiza en esta última por razones de la materia, por lo que es preciso señalar que la acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, procede en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. Tienen legitimación activa para interponerla, la jueza, juez, tribunal o autoridad administrativa de oficio o a instancia de parte que entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción. La sentencia, podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la o las normas impugnadas; la constitucionalidad de las mismas, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa y se argumente sobre los mismos preceptos constitucionales cuestionados; mientras que la inconstitucionalidad de la norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general. La inconstitucionalidad total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio sobre ella; la inconstitucionalidad parcial, será de resultado derogatorio de los artículos o parte de estos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes, así como la inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada, conforme prescriben los           arts. 72, 73, 79 a 84 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

La acción de inconstitucionalidad concreta, resulta una garantía al alcance de toda persona que se encuentre en un proceso judicial o administrativo, cuya resolución o sentencia final dependa de la constitucionalidad de una norma. Al respecto, la SCP 0686/2012 de 2 de agosto, concluyó que: “…la acción de inconstitucionalidad concreta, es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se circunscribe al examen de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera realizar análisis alguno respecto al caso en concreto” (las negrillas son nuestras).

III.2.          El principio de separación de funciones entre órganos del poder público y la facultad reglamentaria del Órgano Ejecutivo

Todo sistema jurídico en la actualidad está cimentado en la Ley Fundamental, de la que depende el ordenamiento jurídico interno, organizado respetando la división de los órganos como en el caso de Bolivia; así, por mandato del art. 12.I. de la CPE se establece que: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos”. El art. 12.II de la Norma Suprema referida, establece que: “Son funciones estatales la de Control, la de defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado”; mientras que el parágrafo III del mismo artículo, dispone que: “Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí”.

Ahora bien, la potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Órgano Ejecutivo para crear normas con rango reglamentario, de acuerdo a sus necesidades; es decir, normas subordinadas a la Constitución Política del Estado y las leyes, ya sean reglamentos, decretos o instrucciones. Si bien, la facultad reglamentaria no es privativa ni exclusiva de ese Órgano, debido a que los otros órganos de la misma manera pueden ejercerla; sin embargo, está radicada principalmente en el referido Órgano Ejecutivo, tomando en cuenta que las funciones no pueden reunirse en un solo órgano, por la potestad de frenos y contrapesos que conlleva la división de los poderes.

Desde esa óptica, el Órgano Ejecutivo conforme a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la CPE, bajo el principio del vivir bien y los valores de complementariedad, equilibrio y transparencia, tiene tres tipos de funciones:

Función Política por delegación: Cuyo objetivo es regir al conjunto de la sociedad por medios que conduzcan a lograr una convivencia pacífica, buscando satisfacer sus necesidades y lograr sus fines específicos, para lo cual en algunas ocasiones debe tomar decisiones ante situaciones nuevas que no se encuentren reguladas por las normas, llenando el vacío normativo que le exige un determinado comportamiento.

Función Administrativa: Por medio de la cual se cumplen los fines del Estado previstos en la Constitución Política del Estado y la ley, a la que deben sujetarse conforme a sus atribuciones todas las instituciones públicas de su dependencia, por ejemplo los ministerios, empresas del Estado y otras, bajo el deber de acatar la norma.

Función Reglamentaria: Esta función es cumplida por medio de la emisión de decretos, resoluciones e instrucciones de cumplimiento obligatorio, en uso de su potestad administrativa reglamentaria para ejecutar el mandato de la ley de la que proviene el deber de cumplimiento.

El art. 96.1 de la Constitución Política del Estado Abrogada (CPE abgr.), vigente en la fecha de publicación del DS 29519, que ahora se impugna, disponía como atribución del Presidente de la República: “…hacer cumplir las leyes, expidiendo decretos y órdenes correspondientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por Ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución”, que se traduce en la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo. Por su parte el art. 172.1 de la CPE, establece como atribución de la presidenta o presidente del Estado Plurinacional, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes, y en su numeral 8 le faculta dictar decretos supremos y resoluciones, por medio de los cuales es posible ejercer su potestad reglamentaria.

En ese sentido, la SCP 1620/2014 de 19 de agosto tomando en cuenta el derecho constitucional contemporáneo y lo previsto en el art. 12 de la CPE, que se refiere a la separación de funciones de los órganos del Estado, resalta la facultad ejecutiva, administrativa y reglamentaria del Órgano Ejecutivo cuando señala que: “Sobre el principio de separación de funciones de poder el art. 12 de la CPE, establece que: ´I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos; II. Son funciones estatales la de Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado; III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí´. La SC 0009/2004 de 28 de enero, estableció que: ‘Siguiendo la doctrina del Derecho Constitucional, este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que «el Estado Democrático de Derecho está organizado sobre la base de los principios fundamentales, entre otros, de la separación de funciones conocida también como el principio de división de poderes, lo que implica la distribución de las competencias y potestades entre diversos órganos estatales para el ejercicio del poder público, de manera tal que esa distribución se constituya en una limitación para cada órgano de poder el que sólo podrá ejercer las potestades que forman parte de su competencia ». En el marco del principio fundamental referido, que está consagrado en la norma prevista por el art. 2 de la Constitución, el Constituyente ha efectuado la distribución de funciones y competencias; así la potestad legislativa, de control y fiscalización la tiene el Poder Legislativo; la función ejecutiva, administrativa y reglamentaria la ejerce el Poder Ejecutivo y el ejercicio de la potestad jurisdiccional la tiene el Poder Judicial.

Conforme enseña la doctrina del Derecho Constitucional, la concepción dogmática de la «división de poderes», ha sido superada en el constitucionalismo contemporáneo con la adopción del concepto de la separación de funciones que se sustenta en los siguientes principios: 1) la independencia de los órganos de poder del Estado; 2) la coordinación e interrelación de funciones entre los órganos; y 3) el equilibrio entre los órganos que se establece a partir frenos y contrapesos; ello implica que los diversos órganos de poder del Estado no desarrollan única y exclusivamente su función esencial, también participan en el desempeño de las funciones y labores de los otros órganos, en el marco de las atribuciones y competencias conferidas por el Constituyente, así el Legislativo participa en las labores del Ejecutivo aprobando el presupuesto general de la nación, o ratificando los tratados internacionales, entre otros; de su parte el Ejecutivo participa en las labores del Legislativo a través de los mecanismos previstos en la Constitución, tales como la iniciativa legislativa, la promulgación de la Ley, entre otras actividades.

En el marco de la doctrina referida existe una corriente doctrinal que considera que el Poder Ejecutivo, también participa en la labor jurisdiccional asignada al Poder Judicial, aunque con las reservas del caso. En efecto, tomando en cuenta que en sentido amplio, la jurisdicción es la potestad pública atribuida al Poder Judicial para conocer y fallar en los asuntos litigiosos sometidos a su conocimiento, conforme a ley; existe una corriente doctrinal que considera que la labor desempeñada por algunos órganos administrativos del Poder Ejecutivo, en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora que tiene el Estado, constituye una labor jurisdiccional; puesto que la potestad administrativa se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas, constituye un mecanismo de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional y asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. Empero, cabe señalar que, frente a esa posición doctrinal surge otra corriente importante representada por estudiosos del Derecho Administrativo, tales como Dromí, Fernández Vásquez, entre otros, que consideran que el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ejercida por algunos órganos del Poder Ejecutivo no es en esencia una labor jurisdiccional, sino una labor propiamente administrativa, toda vez que, dada su naturaleza jurídica la potestad administrativa sancionadora, si bien es cierto que asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia tributaria, financiera, fiscal, etc.), no es menos cierto que la decisión asumida por el órgano administrativo presenta la forma jurídica de 'acto administrativo' que no es asimilable a una sentencia proferida por la autoridad judicial; pues el acto administrativo es impugnable a través de recursos en sede administrativa, como el revocatorio, jerárquico o reclamaciones, y revisable por la vía judicial a través de procesos contenciosos, de manera que la inmutabilidad de dichas decisiones es de carácter formal y no material. Para ese sector doctrinal la potestad jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, de manera que los órganos administrativos no ejercen función jurisdiccional, sino asumen actos administrativos cuya naturaleza jurídica no es jurisdiccional.

De todo lo cual, se puede asumir que la tradicional separación de funciones de poder público no se rige por una tajante y abstracta separación de labores entre los poderes del Estado, sino más es un principio que busca generar un equilibrio entre los Órganos de poder del Estado, buscando que entre estos no hayan sustanciales asimetrías e innecesarias y excesivas acumulaciones de poder; pues lo que se busca es que cada uno cumpla las funciones que la Constitución le ha encomendado en el marco de la independencia, separación, coordinación y cooperación”’ (las negrillas son nuestras).

III.3. La Constitución Política del Estado, su valor normativo inmediato y directamente aplicable

Por mandato del art. 109 de la CPE, las normas previstas en ella son directamente aplicables, como consecuencia de su carácter preceptivo regulador, de donde proviene la vinculación inmediata con los ciudadanos, los poderes públicos y con el resto del ordenamiento jurídico, manteniendo supremacía absoluta y carácter vinculante. Si bien, no todos los artículos de la Constitución Política del Estado tienen el mismo alcance y significado, éstos enuncian normas jurídicas, por lo que, es innegable su carácter normativo y a la vez derogatorio de cualquier norma que se oponga a ella.

En ese sentido, la SCP 0121/2012 de 2 de mayo, refiriéndose a la aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales, señaló que: “El régimen constitucional vigente a partir del referendo constitucional de 2009, diseña un nuevo modelo de Estado, cuyo sustento estructural, encuentra razón de ser en el respeto a los derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad, reconocido por el art. 410 de la CPE, en ese contexto, este pilar esencial del Estado Plurinacional de Bolivia encuentra validez material en el reconocimiento expreso del principio de aplicación directa de derechos fundamentales el cual se encuentra taxativamente reconocido por el art. 109.I de la CPE, cuyo tenor señala: ´Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’.

El principio de aplicación directa de la Ley Fundamental, que además por antonomasia comprende a la aplicación eficaz de derechos, está íntimamente ligado con el valor axiomático de la Constitución, postulado a partir del cual, el fenómeno de constitucionalización o de irradiación del contenido de la Constitución en el orden jurídico y social, no se realizará solamente en cuanto a las normas positivas de rango constitucional, sino también en relación a las directrices axiomáticas rectoras del orden jurídico e institucional del Estado Plurinacional de Bolivia, como ser los valores justicia e igualdad, razón por la cual, solamente a partir de esta concepción puede sustentarse la eficacia del valor normativo de la Constitución.

(…)

Estos estándares axiomáticos, en el orden constitucional imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, tienen génesis directa en el valor supremo del Estado, que es el ´vivir bien’, valor inserto en el preámbulo de la Norma Fundamental, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales de la sociedad plural, plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la CPE. En ese orden, estos parámetros axiomáticos, es decir, el valor justicia e igualdad que son consustanciales al valor vivir bien, forman parte del contenido esencial de todos los derechos fundamentales, por lo que las autoridades jurisdiccionales en el ejercicio de sus competencias, deben emitir decisiones razonables y acordes con estos principios, asegurando así una verdadera y real materialización del principio de aplicación directa de los derechos fundamentales” (las negrillas son nuestras).

Entendimiento aplicable tanto por las autoridades jurisdiccionales como administrativas, en resguardo de los mandatos de la Norma Suprema.

III.4. Contexto normativo del Sistema de Regulación Financiera

         La Ley 2427, en el título II Capítulo I, del art. 23.I establece que: “El Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), tiene el objeto de regular, controlar y supervisar las actividades, personas y entidades relacionadas con el Seguro Social Obligatorio de largo plazo, Bancos y Entidades Financieras, Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, Mercado de Valores y Empresas, en el ámbito de su competencia”; creó entre otras, la extinta Superintendencia de Empresas, como parte del SIREFI, disponiendo en su art. 25.III que: “La Superintendencia de Empresas regulará, controlará y supervisará a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio, de acuerdo a la Ley y Reglamento” (las negrillas fueron agregadas).

En consecuencia por mandato de la Ley 2427, la entonces Superintendencia de Empresas, nació con la facultad de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y otras actividades de su jurisdicción.

Asimismo, la Ley 2495 de 4 de agosto de 2003 “Ley de Reestructuración Voluntaria”, en su Capítulo VIII, reguló la competencia de la Superintendencia de Empresas. En su art. 20 dispuso que:”La Superintendencia de Empresas como parte del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), es una entidad autárquica de derecho público y de duración indefinida, con personería jurídica, patrimonio propio e independencia de gestión técnica, legal, administrativa y económica”. Dicha Superintendencia con domicilio principal en la ciudad de La Paz, tiene jurisdicción y competencia nacional, pudiendo establecer oficinas en otros lugares del territorio nacional. El art. 23 de la referida Ley, señala que: “Son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Empresas:

1. Cumplir y hacer cumplir la Ley, asegurando la correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos.

2. Regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de las empresas y el registro de comercio.

3. Regular, controlar y supervisar que las sociedades comerciales se desenvuelvan con transparencia en sus actividades.

4. Regular, controlar y supervisar, en el marco de la Ley, la competencia y eficiencia en las actividades de las personas naturales y jurídicas bajo su jurisdicción, así como investigar posibles conductas monopólicas, anticompetitivas y discriminatorias cuando considere que pueden ir en contra del interés público.

5. Llevar el registro de los Síndicos de Reestructuración y de Liquidación que intervienen en los procesos de reestructuración y de liquidación de empresas, así como aplicar los requisitos, condiciones y forma de habilitación de los mismos en conformidad a Reglamento.

6. Designar al Síndico de Reestructuración en los procesos de reestructuración o de liquidación voluntaria de empresas.

7. Emitir, controlar y supervisar la aplicación de normas nacionales de contabilidad contenidas en el Manual de Cuentas de la Superintendencia de Empresas y normas internacionales de contabilidad aplicables a las personas naturales y jurídicas, sometidas a su jurisdicción y competencia.

8. Controlar y determinar la forma de presentación, frecuencia y divulgación de los estados contables e informes de auditoria externa de las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción.

9. Supervisar, inspeccionar, establecer responsabilidades y aplicar sanciones de amonestación escrita, multa, cancelación de registro a las personas naturales y jurídicas bajo su jurisdicción y competencia de acuerdo a Reglamento.

10. Ordenar inspecciones o auditorías a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción.

11. Conocer y resolver los recursos que le sean interpuestos.

12. Iniciar y proseguir acciones judiciales en todas las instancias que considere conveniente. 12. Requerir el auxilio de la fuerza pública cuando sea necesario.

13. Proponer al Poder Ejecutivo, normas de carácter técnico y dictaminar sobre los reglamentos relativos al ámbito de su competencia.

14. Emitir resoluciones administrativas necesarias para instrumentar la aplicación y cumplimiento de la Ley y sus reglamentos.

15. Todas las demás funciones y atribuciones que le sean conferidas por Ley”.

           Por su parte, la Ley 3076 de 20 de junio de 2005, de Modificaciones a la Leyes de Bancos, Bonosol y de Procedimiento Administrativo, en su art. 1 modificó los arts. 23 y 24 de la Ley 2427 y dispuso: “Artículo 1°. (Modificación a los Artículos 23° y 24°). I. El Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), bajo tuición del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda, está compuesto por la Superintendencia General, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros y la Superintendencia de Empresas”. Reguló la competencia de la Superintendencia General y de cada una de las Superintendencias, así en el parágrafo VI señaló que: “La Superintendencia de Empresas tiene competencia privativa e indelegable para emitir regulaciones prudenciales, controlar y supervisar las actividades, personas y entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio”.

         Así, la Superintendencia de Empresas, ahora AEMP, se encontraba facultada para ejercer su potestad administrativa reguladora, posteriormente el        DS 0071 de 9 de abril de 2009, en su art. 41 señala que: “La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas fiscaliza, controla, supervisa y regula las actividades de las empresas en lo relativo al gobierno corporativo, defensa de la competencia, reestructuración de empresas y registro de comercio considerando la Ley N° 2427, de 28 ' de noviembre de 2002, y sus reglamentos, en tanto no contradigan lo dispuesto en la CPE”.

III.5.  Sobre la potestad administrativa sancionatoria del Estado y el principio de legalidad

Sobre este tema, la SCP 0394/2014 de 25 de febrero, recogiendo la jurisprudencia al respecto, estableció lo siguiente: “La función administrativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, según ha precisado la jurisprudencia constitucional está destinada a cumplir con los fines del Estado plasmados en el art. 9 de la CPE y además efectivizar a través de sus órganos el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales de naturaleza individual o colectiva.

En coherencia con lo señalado, la SCP 0137/2013 de 5 de febrero, ha establecido que ‘…uno de los causes propios de la función administrativa, se manifiesta en la llamada «potestad administrativa sancionatoria», cuyo fundamento encuentra razón de ser en el poder punitivo del Estado, presupuesto que en el ámbito disciplinario, debe enmarcarse a los postulados propios de un Estado Constitucional de Derecho, en el cual, los procedimientos sancionatorios, son coherentes con los derechos fundamentales (…).

En el marco de esta comprensión el proceso administrativo sancionador, se encuentra configurado por principios esenciales que aseguren el respeto pleno a las reglas de un debido proceso administrativo, entre los cuales se encuentran: el principio de independencia, de imparcialidad, de competencia, de buena fe, el non bis in idem y el de legalidad entre otros”’.

         La Sentencia citada, refiriéndose a la SCP 0137/2013, señaló: “que la potestad administrativa sancionatoria, se configura como: ‘una «potestad reglada», a partir de la cual, encuentra razón de ser el principio de legalidad, el cual, en un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, expande su contenido dogmático para configurar el «principio de constitucionalidad», en virtud del cual, todos los actos de la administración, incluidos por supuesto aquellos que emanen de la potestad administrativa sancionatoria, se someten no solamente a un bloque de legalidad imperante, sino a la Constitución, entendiendo que en esta nueva visión de Estado, la Constitución tiene un «valor normativo», es decir constituye fuente directa de derecho, presupuesto a partir del cual, se concibe la aplicación directa de los derechos fundamentales y la eficacia del fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, la irradiación de contenidos constitucionales y en particular de lineamientos insertos en la parte dogmática de la Constitución en todos los actos de la vida social y por supuesto en aquellos emergentes de la función administrativa’.

(…)

         ´..En el seno de la potestad sancionadora general, a diferencia de los delitos, las sanciones administrativas admiten su regulación mediante una norma reglamentaria, pero con la condición que ésta ha de estar necesariamente basada en una ley, que ha de determinar el alcance y contenido de la norma reglamentaria, los elementos esenciales de la conducta antijurídica, y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. No cabe una remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (Federico A. Castillo Blanco, Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Civitas, Madrid, 1992, p.244.´)”’ (las negrillas son nuestras).

         Tal entendimiento, en sentido amplio debe conducir a efectivizar la aplicación de la Ley o norma a ser reglamentada; es decir, cuando la ley faculta su regulación vía administrativa, es posible hacer uso de la potestad sancionadora administrativa, por medio de una reglamentación, con el propósito de hacer viable su aplicación, más aún si se toma en cuenta el derecho constitucional contemporáneo que otorga a la Constitución Política del Estado valor normativo, como fuente directa de derecho, de modo que sus normas son directamente aplicables en cuanto al mandato reglamentario.

         En ese contexto, es preciso diferenciar las sanciones penales de las administrativas, si bien ambas emergen de la potestad punitiva del Estado, esa potestad, bien puede originarse en una norma reglamentaria que cumpla los fines que la ley le manda para hacer viable el mandato de la misma, sin que ello signifique apartarse del principio de legalidad. En ese contexto, la disposición reglamentaria cumple las condiciones de validez, dado que por mandato de la propia ley, se ejerce esa facultad reglamentaria sancionadora administrativa, un entendimiento contrario imposibilitaría la aplicación de la ley, generando un vacío normativo, que obstaculice las relaciones que regula la misma, de ahí que la propia ley permite su regulación mediante una norma secundaria que contiene la naturaleza y los límites de las sanciones administrativas a imponer.

III.6.  Análisis del caso y juicio de constitucionalidad

El accionante denuncia la presunta inconstitucionalidad de los arts. 11.1, 3, 4 y 11; 19 y 20 del DS 29519, y los arts. 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado mediante RM 190, alegando que son contrarias a los arts. 12.I y III, 14.IV y V, 15.IV y V, 109.II, 116.II, 158.I.3, 175.I.4 y 410 de la CPE; pues, por una parte, vulneran los principios de legalidad, reserva de ley, de separación de funciones, así como de jerarquía normativa; y, por otro; que de aplicarse las sanciones previstas dentro de las normas impugnadas, en el caso de las multas, se estaría vulnerando su derecho a la propiedad privada, y en caso de que se estableciera su inhabilitación, se estaría infringiendo sus derechos al trabajo y al ejercicio del comercio, sin mayor motivación al respecto.

En ese sentido, cabe inicialmente realizar el test de constitucionalidad para determinar si la normativa cuestionada es compatible o no con los                arts. 109.II, 116.II y 175.I.4 de la CPE, respecto a los principios de legalidad, reserva legal y el de jerarquía normativa, impugnadas.

III.6.1. Respecto al art. 11 numerales 1,3, 4 y 11 del DS 29519

Este artículo, regula las “Conductas anticompetitivas Relativas”, determina en la parte enunciativa que: “se consideran conductas anticompetitivas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso, establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas (…)”, por lo que, dispuso en los numerales 1, 3, 4 y 11, precisamente lo siguiente:

“1.Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por periodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar, distribuir bienes, prestar servicios por un tiempo determinado o determinable”;

“3.La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero”;

“4.La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros”.

“11.La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo, reducir la demanda que enfrentan sus competidores”.

La base normativa del DS 29519, emerge del mandato del art. 7 de la CPE abgr., vigente en la fecha de su aprobación, como Norma Suprema que otorgaba al entonces Poder Ejecutivo, la facultad reglamentaria en su art. 96.1 que señalaba como atribución del Presidente de la República: “Ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo decretos y órdenes correspondientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución.” Ahora bien, dejando claramente sentado que el control de constitucionalidad se debe realizar siempre a la luz de la Constitución Política del Estado vigente, así se traten de normas preconstitucionales, como se tiene establecido en la SC 0021/2005 de 21 de marzo; se tiene que la facultad antes señalada se mantiene en el art. 172.1 de la actual Ley Fundamental, que establece como atribución de la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cumplir y hacer cumplir la referida Norma Suprema y las leyes, y en su numeral 8 le faculta dictar decretos supremos y resoluciones, por medio de los cuales ejerce su potestad reglamentaria. De ahí que la parte considerativa del Decreto Supremo impugnado, se basa en la aplicación directa de la Constitución Política del Estado y en el mandato de las Leyes referidas en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En ese orden, el art. 11 numerales 1, 3, 4 y 11 del DS 29519, fueron emitidos por el entonces Poder Ejecutivo, con la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución Política del Estado, como se tiene expresado precedentemente, reglamentando las competencias que las referidas Leyes (2427, en su título II y Capitulo I, al igual que la Ley 2495, en su Capítulo III, y la Ley 3076, que introdujo modificaciones a las Leyes 2427; Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras) que le otorgan a la ahora AEMP, para ejercer el control, regular y supervisar las empresas, instituyendo una serie de conductas como anticompetitivas, con la finalidad de hacer cumplir las mismas por medio de su potestad reguladora, tomando en cuenta la necesidad de reglamentar las leyes para hacerlas operativas, conforme a las necesidades del sector, sin que el hecho de hacerlo mediante una norma de menor jerarquía como lo es el Decreto Supremo, le reste valor alguno en cuanto a su jerarquía.

Tomando en cuenta la potestad administrativa con la que el Órgano Ejecutivo, puede reglamentar las leyes referidas para determinar y regular algunas conductas censurables objeto de sanciones administrativas, las normas cuestionadas por el accionante, emergen del mandato de la Ley Fundamental y de leyes expresas, por lo que no es evidente que se hubiera quebrantado el principio de legalidad y reserva de ley establecidos en los arts. 9.II y 116.II de la CPE y definidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, toda vez que, es posible imponer una sanción administrativa, cuando ésta emerge del mandato de una ley, de acuerdo a los principios de legalidad y taxatividad como garantía material, que avala la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas, siendo que, claramente el art. 11 del DS 29519 y los numerales impugnados son constitucionales, ya que no contradicen el principio de legalidad, de reserva de ley ni el de jerarquía normativa, tampoco infringen norma constitucional alguna, por el contrario, viabilizan la aplicación de las leyes que les dieron origen, sin contradecir su contenido.

III.6.2. Respecto a los arts. 19 y 20 del DS 29519 

El art. 19 referido, regula las clases de sanciones y su aplicación al señalar: “Las sanciones que se aplicarán, por la Superintendencia de Empresas y el IBMETRO como autoridades competentes, variaran desde una amonestación hasta la cancelación del registro y revocatoria de la autorización, según la gravedad de la infracción, acción u omisión, de acuerdo a lo siguiente:

1.  Amonestación, aplicable a la primera vez si la infracción es calificada con gravedad leve.

2.  Multas o sanciones pecuniarias, establecidas en su monto por las autoridades competentes, para conductas reiterativas de lo anterior y para infracciones, actos u omisiones con gravedad media.

3.  Suspensión definitiva o temporal hasta un máximo de dos (2) años a personas naturales o jurídicas sujetas a fiscalización de las autoridades competentes, para aquellas infracciones, actos u omisiones calificadas con gravedad máxima;

4.  Revocatoria de Matrícula de Comercio, de aquellas personas o entidades sujetas a fiscalización de la Superintendencia de Empresas, por infracciones, acciones u omisiones;

5.  Prohibiciones y decomisos, para efectos de la aplicación de la normativa IBMETRO.”

El art. 20 del DS 29519, establece la forma de las sanciones, a ser aplicadas por la entonces, Superintendencia de Empresas, o por el IBMETRO, a personas naturales como a personas colectivas.

Tomando en cuenta la potestad reglamentaria referida precedentemente, los arts. 19 y 20 del DS. 29519, no infringen los principios de reserva de ley y de legalidad, previstos en los       arts. 109.II y 116.II de la CPE, toda vez que compete al Órgano Ejecutivo, por mandato de la propia Constitución Política del Estado, ejercer su potestad reglamentaria, con la finalidad de hacer aplicable la propia ley, evitando vacíos normativos que imposibiliten la aplicación de una norma. Si bien, es evidente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, al referirse al principio de legalidad señala que se encuentra conformado por sub principios, como el de taxatividad de la norma procesal, lo que implica la predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, pues la indeterminación supone la ausencia de norma material encubierta, en el caso de autos no ocurre esa situación, dado que el Decreto Supremo emerge de leyes preexistentes que exigen su reglamentación, puesto que el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni sancionada por una disposición legal o su reglamento, de ahí que la potestad reglada debe basarse en una norma preexistente como acontece en el caso de autos, sin que tal entendimiento vulnere el principio de legalidad, de reserva de ley y menos el de jerarquía normativa, debido a que la Norma Suprema le permite al Órgano Ejecutivo, regular su accionar y hacer cumplir la ley, valiéndose de la facultad que le otorga para reglamentar una ley marco, por medio de las normas que éste puede emitir, para organizar la vida en sociedad.

De ahí que la constitucionalidad imperante en el art. 11 y sus numerales 1, 3, 4 y 11, es también aplicable a los arts. 19 y 20 del DS 29519, toda vez, que no se advierte contradicción alguna con el principio de legalidad; menos respecto a la reserva de ley alegada por el accionante, tomando en cuenta el marco legal preexistente al Decreto Supremo en el cual se basa, para determinar las sanciones administrativas a aplicarse en el sector, ejerciendo el Órgano Ejecutivo, su potestad reglamentaria, sin contravenir la primacía y jerarquía normativa prevista en el        art. 410 de la CPE, en cuyo parágrafo II numeral 4, se encuentran previstos los decretos, reglamentos y demás resoluciones que emanan de los órganos ejecutivos correspondientes.

         III.6.3. Sobre los arts. 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado por RM 190

Los art. 33, 39 y 41 de la RM 190, regulan las sanciones aplicables (art. 33), las multas aplicables (art. 39) y la inhabilitación (art. 41), que en síntesis, tienen como objeto establecer una serie de sanciones por parte de la AEMP contra los particulares que incurran en faltas leves, medias, máximas, dentro del marco establecido por el DS 29519.

Dentro de este punto, como se dijo precedentemente, es necesario tomar en cuenta que la potestad reglamentaria reservada al Órgano Ejecutivo, también puede ser ejercida por los ministerios de Estado, como dispone el art. 175.I.4. de la CPE, por lo que en uso de esa facultad, se emitieron los arts. 33, 39, 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado mediante   RM 190, haciendo viable la aplicación y ejecución de las normas y leyes preexistentes, evitando de esa manera, vacíos normativos que generen conflictos sociales irreconciliables por ausencia de disposición legal.

En ese sentido, los arts. 33, 39 y 41 de la RM 190 que regulan las normas previstas en el DS 29519, que a su vez reglamenta el accionar previsto en las Leyes 2427, 2495 y 3076, resultan constitucionales precisamente por someterse al mandato constitucional referido precedentemente, y haber viabilizado la aplicación de las disposiciones legales por medio de la reglamentación, sin que el hecho de haberse realizado mediante una Resolución Ministerial, le reste validez normativa reglamentaria; toda vez que el art. 175.I.4 de la CPE, faculta a los ministerios dictar normas administrativas en el ámbito de su competencia; por consiguiente, desde una óptica y alcance material de ley, no lesiona el principio de legalidad y reserva legal, pues resulta admisible en líneas generales, que las sanciones administrativas puedan ser reguladas mediante una norma reglamentaria de menor jerarquía, para lo cual, ésta debe estar necesariamente basada en una ley preexistente como ocurre en autos, en el que el DS 29519 en la parte considerativa expone claramente la disposición legal en la que se basa y las leyes y normas preexistentes que le dan origen.

En cuanto a la supuesta contradicción de las normas impugnadas con los arts. 12.I y III, 14.IV y V, 15.IV y V, 158.I.3, y 410 de la CPE, no se ingresó a realizar análisis al respecto, por no existir en la acción, argumentos jurídicos suficientes que fundamenten y demuestren la supuesta inconstitucionalidad. De igual manera, en cuanto a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, no es posible realizar análisis alguno, debido a que ello está reservado para acciones de diferente naturaleza.

        

Por los argumentos expuestos, corresponde declarar la constitucionalidad de las normas impugnadas, por no ser contrarias al principio de legalidad y reserva legal establecidos en los arts. 109.II 116.II y 175.I.4. de la CPE.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a la jurisdicción que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el     art. 12.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 11.1, 3, 4 y 11; 19 y 20 del Decreto Supremo 29519 de 16 de abril de 2008; y 33, 39 y 41 del Reglamento de Regulación de la Competencia, aprobado mediante RM 190 de 29 de mayo del mismo año.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No intervienen los Magistrados Dr. Ruddy José Flores Monterrey y la Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez, por ser de votos disidentes.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

                           

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO 

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA