SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0426/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0426/2015-S3

Sucre, 20 de abril de 2015

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de protección de privacidad

Expediente:                  06733-2014-14-APP

Departamento:             La Paz

En revisión la Resolución 29/2014 de 11 de abril, cursante de fs. 246 a 248, pronunciada dentro de la acción de protección de privacidad interpuesta por Eduardo Exaltación Marca Saravia contra Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) y Alejandro Coello Miranda, Gerente Área Banca Minorista Región Occidente del Banco de Crédito de Bolivia S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memoriales presentados el 14 de marzo de 2014, cursante de fs. 47 a 50 vta., y el de subsanación el 8 de abril de igual año (fs. 58 y vta.), manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La ASFI, mediante carta ASFI/JAC/R-81714/2013 de 5 de junio, con trámite T-667 le hizo conocer que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., le asignó el código 103 que correspondía a “…retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria” (sic), asignación que no le permitió continuar trabajando en otra entidad bancaria.

Al respecto, explicó que fue contratado en el cargo de ejecutivo de ventas “PYME” en la agencia de El Alto del Banco de Crédito de Bolivia S.A., hasta que el 7 de febrero de 2013, renunció al mismo, siendo ese el verdadero motivo de su desvinculación, que también está inscrito en el finiquito visado ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Sin embargo, cuando acudió a dicho Banco, específicamente ante el Gerente Regional el 22 y el 26 de julio de igual año, solicitando recodificación, esto es, del código 103 (retiro forzoso por contravenciones) por el código 110 (renuncia) explicando todas las razones e implicancias que significaba la codificación 103 en su derecho al ejercicio al trabajo, a lo cual no obtuvo respuesta alguna. Por lo que el 5 de agosto de ese mismo año, presentó una carta a la ASFI para que emita un criterio legal sobre la injusta codificación 103 aludida, que fue respondida después de un mes manifestando que no recibieron informe del Banco de Crédito de Bolivia S.A., a objeto de complementar el informe y que por ende se sujete a los procedimientos del referido Banco.

En ese orden, indicó que el 18 de septiembre de 2013, solicitó al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que en aplicación al art. 86 inc. g) del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, resuelva el conflicto emergente de la relación laboral conminando al Banco de Crédito de Bolivia S.A., para la anulación de la codificación 103 y la recodifique por el código 110, ello, en mérito a lo establecido en el art. 8 de la Resolución ASFI 826/2011 de 19 de diciembre, que aprobó las modificaciones al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios. Dicha petición mereció la carta del Banco de Crédito de Bolivia S.A. GDH/039/2013 de 29 de octubre, en la que se manifestó que el reporte emitido a la ASFI fue efectuado en el marco y alcance del deber de información que le corresponde observar, señalando más adelante, que se encontraba imposibilitado de efectuar ninguna modificación salvando la determinación de la autoridad legal competente, estableciendo que no existía fundamento legal alguno para ser codificado con el número 103. Por lo mismo, concluye que ambas entidades (el Banco de Crédito de Bolivia S.A., y la ASFI) procedieron a codificarle sin que concurran los arts. 3 y 6, Sección 3, Capítulo IV, Título V, Libro Segundo del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos y Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios.

Señaló que posteriormente mediante carta de 6 de noviembre de 2013, hizo conocer a la ASFI sobre la audiencia llevada a cabo en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que mereció la respuesta ASFI/DSR I/R-173563/2013 de 14 de igual mes y año, por la cual le manifestaron que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., debe seguir el procedimiento para codificar a sus funcionarios, instruyendo a dicho Banco emita hasta el 22 de ese mismo mes y año, informe sobre los motivos de codificación; plazo que la entidad bancaria no observó, efectuando respuesta recién el 12 de diciembre de 2013; empero, en ésta no se indicó transgresión a normas reglamentarias del Banco, ni tampoco responsabilidades administrativas, civiles o penales, estando hasta la fecha de interposición de la presente acción, injustamente codificado con la numeración 103 que corresponde a retiro forzoso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estimó la lesión de sus derechos a la privacidad e intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, a la autodeterminación informativa y al trabajo, citando al efecto los arts. 21.2 y 6 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asimismo menciona el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sin precisar artículo alguno.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se rectifiquen sus datos, de la asignación del código 103 (que corresponde a retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria) por el código 110 (referido a la renuncia), conforme a lo dispuesto en el art. 2, Sección 3, Capítulo IV del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 11 de abril de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 240 a 245 de obrados, con la asistencia de ambas partes procesales y en ausencia del representante del Ministerio Público, se produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró la acción de protección de privacidad presentada.

I.2.2. Informe de la autoridad y persona demandadas

Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora Ejecutiva a.i. de la ASFI, en su informe escrito, presentado el 11 de abril de 2014, cursante de fs. 232 a 238, y en la audiencia a través de su representante (fs. 242 a 244) peticionó se deniegue la tutela, aduciendo el carácter subsidiario de la acción de protección de privacidad, porque -a criterio suyo- el accionante no agotó las vías previstas por ley. Por lo que esgrimió los siguientes argumentos, después de realizar una relación de antecedentes que motivaron la presente acción de defensa. Señaló: a) Que se desconocieron las facultades constitucionales y legales otorgadas a la ASFI previstas en los arts. 331, 332 de la CPE, 8.II y 16 de la Ley de Servicios Financieros (LSF), que le facultan a efectuar el control de las actividades de las entidades supervisadas, así como emitir normativa regulatoria que en el presente caso se traduce en la emisión del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, con el objeto de establecer los requisitos que deben cumplir las entidades de intermediación financiera reguladas por la ASFI para ese registro; b) Conforme el art. 1 de la Sección 3 del citado Reglamento, las bajas, inhabilitaciones y suspensiones temporales deben ser reportadas por la entidad financiera al Sistema de Registro que la ASFI administra, hasta dos días hábiles de haberse producido el hecho. Al respecto, el accionante manifiesta que el 7 de febrero de 2013, presentó su carta de renuncia al cargo que venía ejerciendo en el Banco de Crédito de Bolivia S.A., por lo que correspondía la codificación del 110 por motivo de “renuncia voluntaria”; sin embargo, la citada entidad bancaria mediante nota GDH/004/2013 de 8 de febrero, presentada el 13 de ese mes y año, denunció créditos irregulares que habría gestionado Eduardo Exaltación Marca Saravia, razón por la cual, consigna la codificación 103 que representa “retiro por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria”, adjuntando para el efecto copia del memorándum DA 002/13 de 8 de febrero de 2013, elaborado por la División de Auditoría del Banco de Crédito de Bolivia S.A. Según el art. 4 de la Sección 1 del citado Reglamento, el Sistema de Registro comprende la información reportada por las entidades financieras sobre la codificación asignada al momento de desvincular a un funcionario, cuya evaluación sobre los motivos para el retiro es entera responsabilidad de la entidad financiera que en función a las causales y conducta demostrada en el ejercicio de sus funciones determina finalmente la codificación que será registrada en dicho sistema; y, c) De la información (código de retiro asignado al funcionario) reportada al Sistema de Registro que ASFI administra, esta entidad de supervisión, no tiene facultades para modificar la información registrada en ella, aspecto que le fue comunicado al accionante mediante cartas ASFI/DSR I/R-142539/2013 de 20 de septiembre y ASFI/DSR I/R-173563/2013, con relación a su solicitud de recodificación realizado mediante notas de 5 de agosto y 9 de septiembre de 2013, manifestándole que correspondía a las propias entidades de intermediación financiera realizar el proceso de recodificación de sus ex funcionarios, conforme estable el art. 6, Sección 3, Capítulo IV, Título V, Libro Segundo del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios. Es decir, no obstante la respuesta negativa a sus solicitudes, estas no fueron impugnadas mediante los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo.

Por su parte, Alejandro Coello Miranda, Gerente Área Banca Minorista Región Occidente del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en su informe emitido en audiencia (fs. 242), refirió que: 1) No se cumplió con los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de protección de privacidad, debido a que efectuó su reclamo el 22 y 26 de julio de 2013; 2) No obstante lo indicado, señaló que el accionante incurrió en irregularidades y negligencia en el desempeño de sus funciones, al haber otorgado créditos, en específico a Raquel Bilbao Salvatierra, sin cumplir con los procedimientos, políticas y requisitos que están marcados dentro de sus funciones, encontrándose dicho crédito actualmente en mora, es decir en situación de castigo, lo que genera un daño económico para el Banco; 3) No fue posible llevar adelante el proceso interno, porque fueron sorprendidos con la renuncia del accionante; sin embargo, ante la simple renuncia de quien cometió actos de negligencia, se vieron obligados a reportar dichas irregularidades a la ASFI. También fueron citados a la Dirección del Trabajo, entidad que al no ser competente únicamente les solicitó realicen una carta dirigida al accionante, por el cual indiquen los motivos de la codificación, que fue cumplida informándole que su renuncia no les permitió iniciar proceso interno, pero que tampoco con dicha renuncia no se puede enmendar el comportamiento que tuvo en el ejercicio de sus funciones; y, 4) A través de la circular ASFI/099/2011 de 19 de diciembre, se modificó y se emitió la Resolución ASFI 826/2011, que aprobó el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores internos, inspectores de vigilancias, ejecutivos y demás funcionarios, bajo cuyo instrumento normativo, le corresponde a la ASFI dar cumplimiento estricto a una serie de requisitos en función a las disposiciones normativas contenidas en los arts. 153 y 154 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 1488, vigente en ese momento.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 29/2014 de 11 de abril, cursante de fs. 246 a 248, denegó la tutela solicitada, sustentando los siguientes argumentos: i) No se observó el carácter subsidiario de la acción de protección de privacidad, por cuanto, si bien es cierto que se aparejó una serie de solicitudes hechas por el ahora accionante, también constan en el presente legajo las respuestas de la ASFI y del Banco de Crédito de Bolivia S.A., con esas respuestas, el accionante no inició el trámite administrativo conforme previenen los arts. 27, 39 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); es decir, acudir al trámite administrativo sancionatorio contra el referido Banco, en procura de buscar la recodificación que directamente se solicitó a través de esta acción de defensa y contra la resolución final interponer los recursos de revocatoria y jerárquico; máxime si existen hechos controvertidos, conforme informó la entidad bancaria; y, ii) No se cumplió con la legitimación pasiva, debido a que la ASFI, no es la autoridad responsable de la codificación o de la recodificación solicitada por el accionante. Del mismo modo, si bien se demandó al Gerente Área Banca Minorista Región Occidente del Banco de Crédito de Bolivia S.A.; sin embargo, la acción debió estar dirigida contra las personas, sección o división responsable de la entidad bancaria que tiene a su cargo los bancos de datos públicos o privados, que es la “división de inspectorado y auditoría interna”, conforme respondieron los ahora demandados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 21 de octubre de 2014 cursante a fs. 251, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar la documentación complementaria solicitada, término que se reanudó a partir de la notificación con el proveído de 25 de marzo de 2015 (fs. 267 a 269), por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del plazo legal establecido.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.  Mediante carta GDH/004/2013 de 8 de febrero, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., informó a la ASFI, que Eduardo Exaltación Marca Saravia -ahora accionante- quien ejercía el cargo de Ejecutivo de Ventas “PYME”, fue desvinculado el 7 de igual mes y año, por incurrir en irregularidades en créditos aprobados a tres personas bajo las mismas características, consignando por ello el código “03” que representa a “retiro por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposo, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria”, adjuntando para el efecto copia del memorándum DA 002/13 de 8 de febrero de 2013, elaborado por la División de Auditoría del Banco de Crédito de Bolivia S.A. Asimismo, aclaró que cumplía con lo exigido por el art. 107 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (fs. 85 a 87).

II.1.1. Constan tres documentos que informan la causa de desvinculación laboral por la cual se retiró el accionante del Banco de Crédito de Bolivia S.A.

a)  Carta de 7 de febrero de 2013, por la que el accionante renunció al cargo de Ejecutivo de Ventas “PYME” del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en la oficina principal de La Paz; en la que consta que fue presentada a Mario Arteaga Callejas, Supervisor de Ventas “Pyme”, Banca Minorista, de dicho Banco (fs. 80).

b)  Finiquito de 7 de febrero de 2013, con el visto bueno de Federico Navarro, Jefe de Unidad de Pagos, Gestión y Desarrollo Humano del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en el que consta que el motivo de desvinculación es “retiro voluntario” y la fecha de retiro del 7 de febrero de 2013 y el visado del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social (fs. 3 y 81).

c)  Memorándum DA 002/13, por el cual el encargado de la División de Auditoría del Banco de Crédito de Bolivia S.A., recomendó al Gerente División Gestión y Desarrollo Humano, RS y RI, se asigne al accionante el código “03” “retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria” y se envíe tal solicitud a la ASFI (86 a 94).

II.2.  A través de carta presentada el 26 de abril de 2013, el accionante solicitó a la ASFI certificación sobre la codificación de retiro asignada por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., adjuntando fotocopia de cédula de identidad (fs. 137).

II.2.1. Mediante carta ASFI/JAC/R-81714/2013 de 5 de junio, se le señaló al accionante que después de revisado el Sistema de Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., le asignó el código 103 que corresponde a: “Retiro por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria” (fs. 1).

II.3.  Por carta ASFI/JAC/R-70920/2013 de 15 de mayo, se atendió la solicitud de información respecto del accionante que hizo el Banco Económico S.A., señalando que el referido, entre otros, se encontraba reportado en el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios (fs. 140 a 142).

II.4.  A través de nota de 22 de julio de 2013 (fs. 4), reiterada el 26 de ese mes y año (fs. 5), el accionante solicitó al Gerente Área Banca Minorista Región Occidente del Banco de Crédito de Bolivia S.A., recodificación del código 103 por el código 110, aduciendo que su desvinculación fue por renuncia.

II.5. Mediante carta de 5 de agosto de 2013, el accionante solicitó a la ASFI criterio legal para recodificación del código 103 por el 110; haciendo conocer presuntas irregularidades cometidas por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., con relación a su codificación en número 103, manifestando que la misma no correspondía en razón a su renuncia voluntaria y porque nunca se le inició proceso administrativo interno que justifique la codificación 103, existiendo únicamente un informe técnico de auditoría en el que se sustentó la máxima autoridad ejecutiva (MAE) (fs. 6 a 7 y 77 a 78).

II.5.1. El 9 de agosto de 2013, la ASFI solicitó al Banco de Crédito de Bolivia S.A., elabore informe sobre la nota de 5 de igual mes y año del accionante, otorgándole el plazo hasta el 21 del mismo mes y año (fs. 76). Del mismo modo, el 27 de agosto de 2013, mediante carta ASFI/DSR I/R-128470/2013 otorgó al Banco hasta el 6 de septiembre del mencionado año, remita la copia del informe de Auditoría Interna que respalda la codificación del accionante, recordándole que ante la ausencia de un proceso que verifique los motivos para la asignación de un código, son de exclusiva responsabilidad de la entidad a su cargo, las contingencias legales derivadas de esta omisión (fs. 72). El 5 de septiembre de 2013, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., a través de nota GDH/031/2013, adjuntó a la ASFI el informe de Inspectorado-Auditoría Interna del referido Banco que respalda la codificación asignada al accionante (fs. 71).

II.5.2. Mediante nota de 9 de septiembre de 2013, el accionante reiteró su solicitud ante la ASFI de modificación del código 103 alegando que existía renuncia y finiquito para su desvinculación laboral. Asimismo, que el 18 de marzo de igual año, Recursos Humanos del Banco Económico S.A., previa revisión de los filtros de la ASFI que manifestaron que no tenía ninguna codificación, le contrató de manera indefinida (fs. 9 a 10).

II.5.3. Por carta ASFI/DSR I/R-142539/2013 de 20 de septiembre, la ASFI -en respuesta a la nota de 5 de agosto de igual año- informó al accionante sobre el procedimiento para efectuar la recodificación del registro, según establece el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, aclarándole que ello corresponde a la entidad de intermediación financiera, toda vez que el citado registro corresponde a una base de datos que contiene información reportada por éstas sobre su personal, asignando la codificación correspondiente al motivo del retiro o desvinculación; por lo que la ASFI no tiene facultades para modificar o corregir los reportes remitidos por las mismas entidades de intermediación financiera, si éstas no lo piden (fs. 11 a 12).

II.6.  Por nota GDH/039/2013 de 29 de octubre, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., respondió al accionante, refiriendo que estaban imposibilitados de efectuar ninguna modificación a la codificación que le hicieron (código 103, referido a Retiro por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposo, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria), salvando la determinación de la autoridad competente (ASFI) (fs. 16).

II.6.1. Mediante carta de 6 de noviembre de 2013, el accionante manifestó a la ASFI su desacuerdo con relación a la nota de respuesta del Banco de Crédito de Bolivia S.A., de 29 de octubre de ese año, y reiteró su solicitud de criterio legal a fin de que se conmine al referido Banco para que se recodifique el código 103 por el código 110 en razón a la renuncia presentada (fs. 17 a 17-bis).

II.6.2. Por carta ASFI/DSR I/R-173563/2013 de 14 de noviembre, la ASFI hizo conocer al accionante que transmitió al Banco de Crédito de Bolivia S.A., la nota de 6 de igual mes y año, que presentó y que instruyó a dicho Banco remita un informe sobre los motivos de su codificación y la posibilidad o imposibilidad de realizar la recodificación solicitada. Asimismo, le reiteró al accionante que el citado registro de “código de desvinculación”, es una base de datos que contiene información reportada por las entidades financieras sobre sus funcionarios asignando la codificación correspondiente al motivo de retiro, registro que únicamente tiene carácter referencial para las entidades financieras en sus procesos de selección y contratación de personal. Del mismo modo reiteró que es la entidad bancaria la encargada de realizar el procedimiento de recodificación de sus ex funcionarios conforme establecen los arts. 3 y 6, Sección 3, Capítulo IV, Título V, Libro Segundo del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, normativa contenida en Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras (fs. 18 a 19).

II.6.3. Mediante carta GDH/057/2013 - 1 de 22 de noviembre de 2013, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., en respuesta a la carta ASFI/DSR I/R-173562/2013, informó al accionante sobre la codificación asignada durante el ejercicio de sus funciones, indicando que fue codificado (con el número 103) correctamente y de manera justificada “…en razón de la conducta inapropiada que demostró en desempeño de sus funciones y que, si bien presentó su carta de renuncia voluntaria, tal situación no permite [al Banco] enmendar el comportamiento que tuvo cuando cumplía funciones en este Banco ya que usted gestionó la operación crediticia de la Sr. Raquel Balboa Salvatierra, a quien se desembolsó la suma de Bs.140.000.-, crédito que a la fecha se encuentra castigado y que usted indicó que la cliente fue referenciada y que no realizó la visita al negocio, limitándose únicamente a verificar que la Sra. Balboa entregaba mercadería en su vehículo y que el formulario de avalúo de garantías prendarias fue llenado en la calle” (fs. 20). Remitiendo similar información a la ASFI, la misma fecha (fs. 66 a 68).

II.6.4. Mediante carta ASFI/DSR I/R-183727/2013 de 3 de diciembre, la ASFI, observó al Banco de Crédito de Bolivia S.A., su nota de respuesta de 22 de noviembre de igual año, en sentido de que el referido Banco no puso en conocimiento del accionante los motivos de la codificación asignada. Por lo que le instruyó informe sobre ese incumplimiento hasta el 10 de diciembre del indicado año (fs. 64).

II.6.5. A través de nota GDH/060/2013 de 10 de diciembre, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., informó a la ASFI que el accionante no se presentó a su entidad para recoger la carta de respuesta GDH/057/2013 (Conclusión II.6.3), pese a que fue contactado telefónicamente (fs. 63).

II.6.6. Por nota GDH/063/2013 de 12 de diciembre, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., complementó su carta de respuesta GDH/060/2013, informando que en la misma fecha el accionante se apersonó al indicado Banco a recoger su carta de respuesta, referida a los motivos de la codificación de retiro asignada (fs. 62). A través de carta ASFI/DSR I/R-192320/2013 de 18 de diciembre, la ASFI acusó recibo la nota de respuesta que le hiciera el Banco en cuestión al accionante, sobre los motivos de la codificación de retiro asignada (fs. 61).

III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la privacidad e intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, a la autodeterminación informativa y al trabajo, alegando que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., le registró un “código de desvinculación laboral” o “código de retiro” injusto e ilegal que luego fue informado a la ASFI, sin tener en cuenta que al haber renunciado le correspondía el código 110 (referido “renuncia, finalización de contrato, retiro por jubilación o fallecimiento”) y no así el código 103 (referido a “retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria”), por cuanto respecto de este último supuesto, nunca fue sometido a un proceso previo donde se compruebe su supuesta falta; añadiendo que dicha codificación injusta e ilegal no le permite trabajar en otra entidad de intermediación financiera. Razón por la cual, peticiona se rectifiquen sus datos, recodificándose su desvinculación laboral de la asignación del código 103 por el código 110.

En consecuencia corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de protección de privacidad. Jurisprudencia reiterada

El art. 21.2 de la CPE, reconoce que las bolivianas y los bolivianos tienen los derechos fundamentales a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad; cuya garantía constitucional es a través de la acción de protección de privacidad que brinda a la persona un amparo efectivo e idóneo frente al manejo o uso ilegal e indebido de información o datos personales generados, registrados o almacenados en bancos de datos públicos y privados, que son distribuidos a través de los medios o soportes informáticos, que tiendan a menoscabar, lesionar o amenazar de lesionar tales derechos. De donde resulta que lo que tutela esta acción de defensa es el derecho a la autodeterminación informática, entendida como la facultad que tienen las personas individuales o colectivas a las cuales se refieren los datos, de autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales y reglamentarias, cuando afecten sus derechos a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad a través de los datos.

En razón a ello, el art. 130.I de la CPE, sobre esta acción de defensa señala que: “Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad”.

La acción de protección de privacidad tiene por objeto garantizar el derecho de toda persona a conocer sus datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, que se encuentre en archivos o bancos de datos públicos o privados; y a objetar u obtener la eliminación o rectificación de éstos cuando contengan errores o afecten a su derecho a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación.

Respecto a los alcances de esta acción, la SC 1738/2010-R de 25 de octubre, citando a la SC 0965/2004-R de 23 de junio, señaló los siguientes aspectos:

“1. Conocer la información o 'registro de datos personales obtenidos y almacenados en un banco de datos de la entidad pública o privada, para conocer qué es lo que se dice respecto a la persona que plantea el hábeas data, de manera que pueda verificar si la información y los datos obtenidos y almacenados son los correctos y verídicos; si no afectan las áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal'; asimismo, conocer los fines y objetivo de la obtención y almacenamiento; es decir, qué uso le darán a esa información.

2. Actualizar los datos existentes, este es 'el derecho a la actualización de la información o los datos personales registrados en el banco de datos, añadiendo los datos omitidos o actualizando los datos atrasados; con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona'.

3.- Modificar o corregir la información existente en el banco de datos, cuando son incorrectos o ajenos a la verdad, en otros términos es 'el derecho corrección o modificación de la información o los datos personales inexactos registrados en el banco de datos público o privado, tiene la finalidad de eliminar los datos falsos que contiene la información, los datos que no se ajustan de manera alguna a la verdad, cuyo uso podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona'.

4. Preservar la confidencialidad de la información que si bien es correcta y obtenida legalmente, no se la puede otorgar en forma indiscriminada; esta acción se funda en el derecho a la 'confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros porque su difusión podría causar daños y perjuicios a la persona'.

5. Excluir la información sensible, es decir, aquella información que sólo importa al titular, como las ideas políticas, religiosas, orientación sexual, enfermedades, etc.; así la citada Sentencia Constitucional señaló que es el 'Derecho de exclusión de la llamada `información sensible` relacionada al ámbito de la intimidad de la persona, es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado' ”.

III.2. Análisis del caso concreto

En el caso concreto, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos mencionados en esta acción, alegando que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., le registró un “código de desvinculación laboral” o “código de retiro” injusto e ilegal que luego fue informado a la ASFI, sin tener en cuenta que al haber renunciado le correspondía el código 110 (referido a “renuncia, finalización de contrato, retiro por jubilación o fallecimiento”) y no así el código 103 (concerniente a “retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria”), por cuanto respecto de este último supuesto, nunca fue sometido a un proceso previo donde se compruebe la supuesta faltan que se le atribuye; añadiendo que dicha codificación injusta e ilegal no le permite trabajar en otra entidad de intermediación financiera. Por esa razón, peticiona se rectifiquen sus datos, recodificándose su desvinculación laboral de la asignación del código 103 por el código 110.

A ese efecto, corresponde, en principio señalar que las entidades de intermediación financiera (Bancos, Fondos Financieros Privados, Bancos de Segundo Piso, Mutuales de Ahorro y Préstamo, Cooperativas de Ahorro y Crédito abiertas y societarias, Instituciones Financieras de Desarrollo que cuenten con licencia de funcionamiento de la ASFI) y Empresas de Servicios Complementarios, ambas denominadas “entidades supervisadas”, entre las tareas de manejo de información financiera y crediticia de diversa índole, en lo que concierne a la presente acción de protección de privacidad, tienen la de registro de la información relacionada con las incorporaciones, desvinculaciones, hechos posteriores a la desvinculación y cambios de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios en el ejercicio de la actividad financiera.

Este registro reposa en el archivo de cada entidad supervisada y en una base de datos centralizada denominada “Sistema de Registro” en la ASFI al ser esta última entidad, el organismo autónomo de regulación y control del sector financiero. Este Sistema de Registro es administrado por la ASFI, en el cual la entidad supervisada registra las altas, anulaciones, bajas, hechos posteriores a la desvinculación, modificaciones y rectificaciones de los datos de los funcionarios antes nombrados, con la obligación de mantenerlo actualizado, reportando toda designación o cambio de titulares y suplentes de los funcionarios antes nombrados.

La regulación de este registro de datos denominado “Sistema de Registro” está prevista en el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios aprobado por la ASFI mediante Resolución ASFI 826/2011 de 19 de diciembre y puesto en vigencia por circular ASFI/099/2011 de igual fecha, dentro del marco de lo dispuesto en el art. 331 de la Sección III del Capítulo Tercero del Título I de la Cuarta Parte de la CPE, referido a la Política Financiera, que destaca la importancia de las actividades de intermediación financiera, la prestación de servicios financieros y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, señalando que aquellas son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a ley. Así como de lo dispuesto en la Ley de Servicios Financieros que en su art. 483, referido a la información de inhabilitados en el ejercicio de la actividad financiera, señala que la ASFI deberá mantener un registro de directivos, ejecutivos y funcionarios, y ex directivos, ex ejecutivos y ex funcionarios suspendidos o inhabilitados en el ejercicio de la actividad financiera; registro que formará una base de datos única y compartida con la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, a la que tendrán acceso todas las entidades que forman parte del sistema de regulación financiera.

Conforme a lo expuesto, corresponde a este Tribunal analizar si las entidades ahora demandadas (Banco de Crédito de Bolivia S.A., y la ASFI) -en las que se encuentran las bases de datos de registro de la información relacionada con las incorporaciones, desvinculaciones, hechos posteriores a la desvinculación y cambios de funcionarios y ex funcionarios de entidades supervisadas- vulneraron los derechos fundamentales del ahora accionante objeto de protección de esta acción de defensa, como consecuencia del registro del “código de desvinculación” que se le asignó, escudriñando si la causa de desvinculación fue por renuncia o, en su caso, su retiro se debió a contravenciones que cometió en la entidad financiera donde trabajó, a efectos de determinar si el registro del dato corresponde a la realidad de los hechos y por ende es veraz o por el contrario los datos contenidos en dicho registro son falsos y erróneos.

En ese orden, ingresando al análisis del caso concreto, de los hechos conclusivos referidos por este Tribunal es posible concluir que la causa de desvinculación del accionante fue por renuncia al cargo de Ejecutivo de Ventas “PYME” del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en la oficina principal de La Paz el 7 de febrero de 2013, debido a que luego de ser presentada a Mario Arteaga Callejas, Supervisor de Ventas “Pyme”, Banca Minorista de dicho Banco, funcionario inmediato jerárquico (Conclusión II.1.1); se elaboró su Finiquito el mismo día con el visto bueno del Jefe de Unidad de Pagos, Gestión y Desarrollo Humano, en el que consta que el motivo de desvinculación es “retiro voluntario” y la fecha de retiro del 7 de febrero de 2013 que contiene el visado del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Por lo mismo, correspondía se reporte como causa de desvinculación del accionante el código 110, para que ese dato sea registrado al ser el primer acto administrativo. Nótese que posterior a dicho acto, se emitió el memorándum de 8 de febrero de igual año, sobre retiro forzoso, que luego se reportó para su registro.

Además, el propio Banco de Crédito de Bolivia S.A., asumió, en el informe efectuado en audiencia, que al ser “…sorprendidos por la carta de renuncia del hoy accionante (…) no fue posible llevar adelante el proceso interno…” (sic); empero, reportaron la desvinculación por retiro forzoso y no así por renuncia debido a que no podían enmendar la responsabilidad en el ejercicio de funciones del accionante. Es decir, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., no cuestiona la validez de la renuncia per se, sino que antepone a la misma, la supuesta responsabilidad por la función del accionante, para reportar como causa de desvinculación el retiro forzoso por contravenciones; reporte de registro que no cumple con los requisitos previstos en los arts. 3 y 5 de la Sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, esto es, la ausencia de un proceso documentado que justifique tal codificación, conforme la propia ASFI, le recordó el 9 de agosto de 2013 (Conclusión II.5.1).

Con ello, este Tribunal constató que el registro de los datos de desvinculación del accionante “código de retiro”, “codificación para el reporte de causas de desvinculación” fue inexacto en dos oportunidades: Primero por el responsable del archivo del Banco de Crédito de Bolivia S.A., al momento de reportar la codificación con el número 103 referido a “retiro forzoso por contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, con daño económico y sin fórmula de solución voluntaria”; por cuanto conforme se evidenció, el accionante renunció, por lo mismo le correspondía el código de desvinculación 110, concerniente a “renuncia, finalización de contrato, retiro por jubilación o fallecimiento”. Del mismo modo, ese error se constata al momento de registrar ese dato en el “Sistema de Registro” administrado por la ASFI, ello, teniendo en cuenta que dicho registro también es de su responsabilidad, por cuanto a partir de dicha base de datos se provee información financiera respecto a la clase de desvinculación de los funcionarios y ex funcionarios de las entidades supervisadas centralizando los datos; cuyo acceso lo tienen las entidades supervisadas a través de carta con firma autorizada, previo consentimiento de los interesados, conforme lo dispuesto en el art. 7 de la Sección 3 del citado Reglamento, se entiende, para fines de consulta en el proceso de selección y contratación de personal, consulta que responde a las necesidades vinculadas a la política financiera del Estado prevista en los arts. 330 a 333 de la CPE, que destacan como de interés público la prestación de servicios en el sistema financiero.

De donde resulta que la acción de protección de privacidad procede tanto respecto del Banco de Crédito de Bolivia S.A., así como de la ASFI, al ser las entidades responsables y usuarias de los bancos de datos destinados a proveer información financiera respecto a la clase de desvinculación de los funcionarios y ex funcionarios de las entidades supervisadas en el marco de lo dispuesto en el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios. Esto, por haber lesionado el derecho del accionante a su propia imagen y a su reputación, debido a que la información de la causa de desvinculación que reposa en la base de datos denominada “Sistema de Registro“ en la ASFI, con la codificación 103, a consecuencia del reporte que realizó el Banco de Crédito de Bolivia S.A., no es fidedigna ni corresponde con la realidad de los hechos; dato que posteriormente dio lugar a su inhabilitación para trabajar en otra entidad supervisada del sistema financiero, debido a que, se reitera dicha base de datos divulgó entre las entidades supervisadas del sistema financiero información falsa y errónea sobre el prestigio profesional del accionante.

Se aclara que si la información registrada en lo que atañe a la causa de desvinculación del accionante hubiera resultado cierta y veraz, no podría considerarse vulnerado el derecho fundamental a la reputación por el registro del dato, en razón a que no son las personas quienes conservan el registro del desempeño en el sistema financiero, claro está que ello debe ser probado en un debido proceso previo administrativo sancionador o penal según corresponda. Por lo que, si la entidad supervisada, esto es el Banco de Crédito de Bolivia S.A., consideraba, después de la renuncia del accionante, que correspondía su recodificación como ex funcionario de la entidad porque a su juicio incurrió en contravenciones graves a normas internas debió seguir el procedimiento y cumplir con los requisitos que estipula el art. 6 y lo dispuesto en el art. 5, ambos de la Sección 3 del citado Reglamento específico.

Dicho de otra forma, se vulnera la autodeterminación informativa, cuando se soslaya la veracidad del dato, caso en el cual, ante la falsedad del mismo se puede exigir su eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados.

El derecho a la reputación, fue acuñado por la jurisprudencia comparada como el derecho al buen nombre. Este derecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional de Colombia, “…alude al concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, antecedentes y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social de la persona y constituye factor indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida” (Sentencia T-228/94 aprobada por acta de 10 de mayo de 1994, Magistrado Ponente, José Gregorio Hernández Galindo).

Por lo mismo, es importante subrayar que los datos de carácter personal (de toda persona individual o colectiva), al tener incidencia directa en los derechos fundamentales, se tratarán con la probidad que atañe al manejo de la información, propio de una sociedad donde se fomente una adecuada cultura de protección de datos. De ahí que su registro debe obedecer a fines concretos, sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de fundamentos constitucionalmente válidos previstos por la ley, por cuanto de no ser así, toda persona individual o colectiva tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le afectan en sus derechos fundamentales a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, con el consiguiente derecho a interponer la acción de protección de privacidad para conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, conforme lo disponen los arts. 130 y 131 de la CPE.

Es importante recordar que la configuración constitucional de la acción de protección de privacidad, en lo que atañe, al sistema financiero y sus registros de datos tiene también una configuración legal y reglamentaria tanto en la Ley de Servicios Financieros, así como en el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios; que aunque figuren en normas inferiores a la Constitución, también son institutos constitucionales puesto que reproducen el texto constitucional haciendo una remisión expresa a lo dispuesto en el art. 130 y 131 de la CPE, adecuando a los datos registrados por las entidades financieras y especificando sus legitimados activos, además de mantener incólume la defensa de los derechos fundamentales dentro del ámbito de protección a la privacidad de configuración constitucional.

En efecto, nótese, que los derechos a la intimidad o privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación son defendidos por la acción de protección de privacidad, que además de estar prevista como una acción de defensa constitucional, también lo está en la legislación de desarrollo de manera específica en lo concerniente a los datos registrados por la entidades financieras, que conforman la información financiera. Así el art. 477 de la LSF, señala que: “Toda persona individual o colectiva que considere estar indebidamente o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por las entidades financieras, por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad o privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de la Privacidad prevista en el Artículo 131 de la Constitución Política del Estado” (el resaltado es nuestro).

Del mismo modo, el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, aprobado por Resolución ASFI 024/2014 de 16 de enero, y puesto en vigencia a través de la circular ASFI/219/2014 de la misma fecha, en su art. 2 de la Sección 6, identificando a los legitimados activos, dispone: “Los Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios que tengan un reporte de alta o baja en el Sistema de Registro señalado en el Artículo 4°, Sección 1 del presente Reglamento y que se vean afectados en su derecho fundamental a la intimidad o privacidad personal, familiar o a su propia imagen, honra y reputación, podrán interponer la Acción de Protección de Privacidad, ante la misma entidad supervisada que efectuó el registro, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 130 y 131 de la Constitución Política del Estado y el Artículo 477 de la Ley N° 393 de Servicios Financieros”.

De otro lado, respecto a la decisión del Tribunal de garantías que denegó la tutela porque no se observó el carácter subsidiario de la acción de protección de privacidad por cuanto -a decir suyo- contra la supuesta codificación ilegal, el afectado debió iniciar contra el Banco de Crédito de Bolivia S.A., un proceso administrativo sancionatorio agotando toda la vía de impugnación a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; es importante señalar que si bien la acción de protección de privacidad es subsidiaria, el art. 61 del Código Procesal Constitucional (CPCo), estipula que es posible realizar una excepción a dicho principio ante la inminente violación del derecho tutelado y que la acción tenga un sentido eminentemente cautelar, criterio que también fue asumido en la SCP 1445/2013 de 19 de agosto.

En el presente caso, como quedó demostrado, existe una violación del derecho a la autodeterminación informativa, al soslayarse la veracidad del dato, si bien, las entidades donde reposan los bancos de datos públicos o privados son las primeras llamadas en reparar y proteger los derechos fundamentales objeto de protección de esta acción de defensa, modificando, cambiando, rectificando los datos, ello no significa que ante su reticencia a modificar, rectificar, adicionar o cambiar los datos registrados, antes de acudir a la justicia constitucional tengan que iniciar un proceso administrativo sancionador, proceso penal u otro de distinta naturaleza contra los legitimados pasivos depositarios de las bases de datos. En el caso concreto, se advierte que el accionante solicitó la recodificación al Banco de Crédito de Bolivia S.A., a través de las notas de 22 y 26 de julio de 2013 (Conclusión II.4), que no tuvieron respuesta alguna, habiendo agotado de esta manera la instancia ordinaria y cumpliendo con el carácter subsidiario de la presente acción, por lo que la determinación del Tribunal de garantías respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad no fue apropiada.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, no evaluó correctamente el caso concreto.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º  REVOCAR la Resolución 29/2014 de 11 de abril, cursante de fs. 246 a 248, pronunciada por Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER a tutela solicitada.

2º  Disponer se proceda a la recodificación del registro del dato, esto es, respecto a la causa de desvinculación del accionante la que se produjo, por renuncia a la entidad supervisada del Banco de Crédito de Bolivia S.A., sea conforme al procedimiento previsto en el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios.

Notifíquese, regístrese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA