Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0119/2016 de 19 de septiembre; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La Constitución Política del Estado, estableció en el art. 26.I lo siguiente: “Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”.

A partir de ello, los artículos 241 y 242 de la Norma Suprema, han institucionalizado tanto la participación social y el control social; pero siempre como un derecho de la población de ser parte activa en la gestión pública, desde la priorización de sus necesidades, la planificación de la gestión y el control simultáneo, así como la evaluación a la gestión pública, derecho que no importa necesariamente un deber u obligación.

De todo lo anotado, se concluye que el establecer como deberes y obligaciones de los habitantes, la participación y colaboración en la gestión municipal, al igual que el deber de cooperar en la ejecución y administración de obras, resulta contrario con los preceptos constitucionales citados. Empero, hágase la aclaración de que el estatuyente municipal, puede establecer obligaciones de colaborar en situaciones concretas, como podría ser el caso de desastres naturales, por así decirlo, pero de ninguna manera podría establecer obligaciones genéricas, que podrían dar lugar a la vulneración sistemática de los derechos de la población.

Sobre la seguridad jurídica, el entoces Tribunal Constitucional, en la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, sostiene que: “…en el marco de la Constitución Política del Estado, constituye un principio rector del ordenamiento jurídico y que emana del Estado de Derecho, conforme lo señala la doctrina: 'La seguridad jurídica debe hacer previsible la actuación estatal para el particular, tal actuación debe estar sujeta a reglas fijas (…); por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental; es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal…’’”.

En el caso concreto, los derechos de participación del Concejal suplente se ven condicionados a la voluntad de la propia autoridad a la que se encuentre supliendo, restricción que atenta a la representatividad que ejercen y que, aun bajo el carácter de suplentes, deviene del voto popular, vulnerando de esta forma su derecho de participación y de igualdad, máxime si se considera que es la misma norma la que prevé una nueva elección cuando se produzca la reincorporación del titular.

El uso de la denominación “Consejo de la Judicatura”, si bien no vulnera ningún derecho, ni tampoco invade competencias de otros niveles de gobierno, no se encuentra conforme a los preceptos constitucionales. Todas las disposiciones legales (Leyes, Cartas Orgánicas, Estatutos, decretos, etc.) deberán someterse a la Constitución Política del Estado Plurinacional^[1], y respetar la institucionalidad definida expresamente por esta. En este marco, la Norma Suprema en su art. 193.I, estableció: “El Consejo de la Magistratura, es la instancia responsable del régimen disciplinario de la jurisdicción ordinaria, agroambiental y de las jurisdicciones especializadas…”.

En un análisis coherente y concordante con el realizado al proyecto de Carta Orgánica de Irupana, debió declararse la incompatibilidad de la frase: “…del Municipio”, respecto de la obligación de los servidores públicos de hablar dos idiomas oficiales del país, conforme el art. 234.7 de la Norma Suprema; sin embargo, se pasó por alto esta norma declarándola como compatible, cuando contradice los fundamentos coincidentes del control previo de constitucionalidad y desvirtúa la oficialidad de los idiomas declarados en el art. 5.I de la Constitución Política del Estado.

Tratándose de la formulación de denuncias en la vía administrativa, el estatuyente municipal puede establecer ciertas disposiciones y procedimientos; sin embargo, debe tomar en cuenta que la denuncia también viene a constituirse en un mecanismo del ejercicio del derecho de petición, referido a la activación del procesamiento administrativo; por lo que el derecho de petición, no puede estar condicionado más que a la identificación del peticionario denunciante. En consecuencia, el estatuyente municipal al establecer que la denuncia debe realizarse de forma escrita, prevé condicionantes restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, incurriendo en incompatibilidad con el art. 24 de la CPE.

Adicionalmente, el último párrafo del precepto, restringe aún más la denuncia efectuada, instituyendo criterios que si no son cumplidos tendrían por no válido el reclamo del usuario o la persona afectada, limitando en demasía el derecho de participación y control social, previsto en los arts. 241 y 242 de la CPE, conjuntamente el derecho de petición ya señalado. En todo caso, la carga de la investigación corresponde a la entidad y no al denunciante.

En virtud a los fundamentos expuestos, debió declararse la incompatibilidad de las frases: “…en forma escrita y…”; y, “La denuncia debe cumplir los siguientes requisitos: Debe ser clara, concreta y precisa con relación a los hechos, tiempos, lugares y personas involucradas. Debe especificar las normas o reglamentos infringidos”; por restringir indebidamente la denuncia de una mala actuación.

El artículo 77.IV del proyecto COM establece: “El ejercicio de los derechos y obligaciones (…) serán reglamentados por Ley Municipal…”. De su análisis, se puede establecer que el estatuyente ha incurrido en incompatibilidad con la Norma Suprema al establecer que la reglamentación será realizada mediante Ley Municipal, puesto que incurre en invasión de la facultad reglamentaria, cuyo titular es el órgano ejecutivo de la ETA.

Las facultades de los Órganos de Gobierno fueron debidamente establecidas, conforme los arts. 272 y 283 de la CPE; en este sentido, debe respetarse el principio de independencia y separación de funciones del poder, establecido en el art. 12 de la citada norma y asumidos también como principios de la forma de gobierno para la organización de los gobiernos autónomos (art. 12 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” [LMAD]).

Estos apartados se relacionan, pues versan sobre endeudamiento público subnacional, aspecto sobre el cual la Constitución Política del Estado, prevé en su art. 322 que: “I. La Asamblea Legislativa Plurinacional autorizará la contratación de deuda pública cuando se demuestre la capacidad de generar ingresos para cubrir el capital y los intereses, y se justifiquen técnicamente las condiciones más ventajosas en las tasas, los plazos, los montos y otras circunstancias. II. La deuda pública no incluirá obligaciones que no hayan sido autorizadas y garantizadas expresamente por la Asamblea Legislativa Plurinacional”.

En ese marco, la LMAD señala en el art. 105.5 que: “Son recursos de las entidades territoriales autónomas municipales: 5. Los créditos y empréstitos internos y externos contraídos de acuerdo a la legislación del nivel central del Estado”. Por su parte, el art. 108 de la LMAD prevé: “VI. Para la contratación de endeudamiento público interno o externo, las entidades territoriales autónomas deberán justificar técnicamente las condiciones más ventajosas en términos de tasas, plazos y monto, así como demostrar la capacidad de generar ingresos para cubrir el capital y los intereses, enmarcándose en las políticas y niveles de endeudamiento, concesionalidad, programación operativa y presupuesto; para el efecto, con carácter previo, deben registrar ante la instancia establecida del Órgano Ejecutivo el inicio de sus operaciones de crédito público. VII. La contratación de deuda pública externa debe ser autorizada por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional. VIII. La contratación de deuda interna pública debe ser autorizada por la instancia establecida del Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado, la que verificará el cumplimiento de parámetros de endeudamiento, de acuerdo a la normativa en vigencia”.

Por tanto, debió entenderse la compatibilidad de las literales analizadas, en el marco de su declaratoria de sujeción a la Constitución Política del Estado, y en el entendido que la aprobación o rechazo de emisión o compra de títulos valores, como la autorización de negociación y constitución de empréstitos, que constituyen formas de endeudamiento público, se realice conforme a lo dispuesto y expuesto por la Norma Suprema y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”; es decir, previa autorización del órgano rector cuando se trate de deuda interna pública, y previa autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional, cuando se trate de deuda pública externa.

En el marco de la competencia municipal constitucional, se debe entender que la creación y constitución que establece el art. 76.I de la presente Carta Orgánica, únicamente alcanza a las empresas municipales, no así a las mixtas, porque responde a una naturaleza constitutiva con basamento en el acuerdo y consentimiento de las partes participantes o los socios empresariales, estando entonces imposibilitado el Gobierno Autónomo Municipal de crear y constituir una empresa mixta de manera unilateral, razonamiento que también alcanza a la disolución de las mismas.

De lo expuesto, este Tribunal debió resolver que el Gobierno Autónomo Municipal de Irupana no tiene competencia para crear, constituir o disolver empresas mixtas; sin embargo sí podría participar en tales emprendimientos pero no así crearlas, constituirlas y disolverlas de manera unilateral sino en consensos con las partes participantes, sólo bajo ese entendimiento debió declararse la compatibilidad del presente artículo.

Sobre la alusión al derecho autonómico la jurisprudencia constitucional estableció en la DCP 0080/2015 de 11 de marzo, que cita la             DCP 0011/2013 de 27 de junio, sostuvo “…se circunscribe al reconocimiento constitucional de cuatro tipos de autonomías (departamental, municipal, regional e indígena originario campesina), que componen un modelo de Estado compuesto y que reconoce facultades a las entidades territoriales autónomas, entre ellas la facultad legislativa, generando una pluralidad legislativa en las cuales conviven leyes nacionales, departamentales, municipales e indígena originario campesinas con una misma jerarquía normativa de acuerdo con el art. 410.II.3 de la CPE.

Por tanto, no guarda correspondencia referirse a 'Derechos Autonómicos' sobre aquellos que los ciudadanos bolivianos del Municipio de San Andrés tendrán respecto a la función o administración del Gobierno Autónomo Municipal, si se tiene en cuenta que derecho autonómico es el derecho que tiene una entidad territorial de asumir una cualidad gubernativa a partir de un nuevo modelo de Estado”.

De acuerdo a lo expresado en el art. 17 del proyecto de COM se advierte que el mismo hace referencia a la vigencia del derecho autonómico como el conjunto de su ordenamiento jurídico, emitido en virtud de sus facultades; entonces, se circunscribe a la normativa interna emitida por la ETA, como aquel que es regulado por la Carta Orgánica y la legislación autonómica a ser desarrollada en el nivel municipal de Irupana; en consecuencia, se advierte que el artículo analizado hacía referencia al dominio que tiene la ETA sobre el conjunto de normas desarrolladas y emitidas por este Gobierno Autónomo Municipal, mismo que de acuerdo al entendimiento precedentemente desarrollado no es incompatible.

En este sentido se entiende que el artículo analizado realiza una declaración que no transgrede principio o precepto constitucional alguno, sino que por el contrario expresa obediencia de la normativa municipal y al régimen autonómico establecido por la Norma Suprema conforme el mismo precepto lo dispone.

acuerdo con los fundamentos que expone; sin embargo, en el presente caso, este término no es incompatible, por lo que nos remitiremos a los fundamentos que se expondrán en el análisis del art. 29.21 más adelante en el presente Voto Disidente, que refleja nuestra posición sobre este término y cuándo debe ser descartado por vulnerar derechos y garantías constitucionales.

En cuanto a la renuncia tácita, el precepto analizado fue declarado incompatible por la DCP 0119/2016, entendiendo que ésta vulneraría el debido proceso; empero, sobre el particular debe considerarse que esta interpretación no se constituye en una valoración precisa sobre las implicancias de la renuncia tácita descontextualizando esta figura que no representa otra cosa que una manifestación de la voluntad de un funcionario público que mediante actos inequívocos expresa su deseo de no continuar ejerciendo sus servicios en una institución o entidad, al respecto la SC 1771/2010-R de 25 de octubre, sobre renuncia tácita entendió lo siguiente: “Una de las formas de conclusión de una relación, sea laboral, contractual u otra, es la ‘renuncia’, entendida por Guillermo Cabanellas, como: ‘Dejación voluntaria de algo, sin asignación de destino ulterior ni de persona que haya de suceder en el derecho o función’, también señala, que la renuncia implica un acto unilateral de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Ahora bien, la renuncia, puede ser expresa o tácita, la primera, es aquella que se manifiesta de manera escrita, que consta en un documento; y la segunda, como: ‘La revelada por actos inequívocos de querer dejar el derecho o bien de que se trate…’. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Eliasta, Tomo VII, pág. 139-145).

En ese sentido, renuncia tácita, es una manifestación unilateral y voluntaria por la que se pierde un derecho, expresada a través del acto por el cual la persona (funcionario judicial) depone de un derecho o facultad que se extingue”, entonces la DCP 0119/2016, no interpretó a la figura de la renuncia tácita conforme a lo entendido por la jurisprudencia constitucional citada. Bajo este marco, la disposición, en cuanto a la renuncia tácita, era compatible con la Norma Suprema.

La DCP 0119/2016 determinó la incompatibilidad de la frase: “…pudiendo solicitar para ello la cooperación de las autoridades nacionales centrales, departamentales y reguladoras…”; y si bien, la redacción de la norma es diferente a otras que se hayan revisado, el objeto de la misma realmente no cambia, por lo que debemos mantener y reiterar nuestro entendimiento sobre el asunto.

En todo caso, no se está tomando en cuenta la previsión establecida en el art. 26.23 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM), que señala como Atribuciones de la Alcaldesa o el Alcalde Municipal: “Ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos, de uso de suelo, subsuelo y sobresuelo, normas urbanísticas y normas administrativas especiales, por sí mismo o en coordinación con autoridades e instituciones del nivel central del Estado y Departamentales, de acuerdo a normativa Municipal”.

No obstante que la incompatibilidad en el presente caso es adecuada, los suscritos no concuerdan con el fundamento establecido en la DCP 0119/2016 que se remite a la DCP 0126/2015 de 30 de junio, que en la parte sobre saliente precisó lo siguiente: “Lo ‘indígena originario campesino’, por otra parte, está vinculado precisamente a la composición plural del pueblo boliviano en cuya historia destacan, como señala el preámbulo de la Constitución Política del Estado, luchas, sublevaciones, marchas y movimientos que a lo largo del tiempo han ido estructurando a naciones y pueblos arraigados a la tierra, en torno a organizaciones cuyos planteamientos fueron trasladados a la asamblea constituyente.

La palabra “etnia” como tal y sus derivados no denotan en forma directa un término racial despectivo, ni tampoco fueron eliminados del texto de la Constitución Política del Estado. Ante todo, debemos establecer el alcance y significación del término “étnico” en el contexto actual; para ello, acudiendo a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional, nos referiremos a la DCP 0079/2014 de 8 de diciembre, que en el caso de estudio de la previsión: “Promover y aprobar la Distritación Municipal, tomando en cuenta las unidades geográficas, socioculturales, étnicas, productivas o económicas, físico ambientales, la distribución territorial y administrativa de los servicios públicos y de infraestructura…” señaló lo siguiente: “Es necesario partir de lo dispuesto en el art. 1 de la CPE que dispone: ‘Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país’, texto que determina la esencia identitaria de la sociedad y el Estado boliviano, dentro de cuyos criterios no se hace referencia alguna a la noción de lo étnico o ‘multiétnico’, sino más bien a la pluralidad en los ámbitos político, económico, jurídico, cultural y lingüístico.

Sin embargo, esto no significa que el uso del concepto de lo ‘étnico’ sea per sé incompatible, puesto que es el propio texto de la Constitución en el que se lo usa textualmente en los siguientes términos: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’ (art. 58 CPE).

Por otra parte, en los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el país, los cuales, conforme dispone el art. 410.II forman parte del llamado ‘bloque de constitucionalidad’, el uso del término étnico es muy frecuente, así por Ej. el art. 8.II.a) y e) de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que: ‘Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; (…) e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos’.