SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2017-S1

El accionante argumentó que durante el desarrollo del sumario administrativo y en etapa de impugnación, demostró que la Autoridad Sumariante de YPFB Santa Cruz actuó sin competencia para llevar adelante el referido proceso, en razón a que el art. 67.I, III y V del DS 23318-A, modificado por su homólogo 26237, determina que los dictámenes de responsabilidad administrativa que involucre al máximo ejecutivo, miembros de directorio, abogados o auditores internos de una entidad serán conocidos y resueltos en fase de sumario por el Asesor Legal principal de la entidad que ejerce tuición; y que tratándose de Directores Generales, Directores Naciones, funcionarios de libre nombramiento, entre otros, de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios y “Prefecturas del Departamento” (sic), la Autoridad Sumariante será un abogado externos contratado para ese efecto y el recurso jerárquico será conocido por el Ministro cabeza de sector.

En su caso, al haber ejercido las funciones de Gerente Nacional que se encuentra en el segundo nivel jerárquico de la estructura de YPFB Corporación, ese cargo se asemeja a uno de libre nombramiento; por lo que, era aplicable el art. 67.I, II, III y IV del DS 23318-A, modificado por su similar 26237; es decir que, el sumariante debió ser un abogado independiente, y el recurso jerárquico debió conocerlo el “Ministro de Hidrocarburos y Energía” (sic).

En el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se puntualizó que la tutela del juez natural en su elemento competencia corresponde que sea efectuada a través de la acción de amparo constitucional; en ese antecedente y teniendo presente que el accionante cuestiona la competencia de la Autoridad Sumariante para conocer y proseguir el sumario administrativo en su contra, corresponde verificar si los argumentos expuesto en la demanda de acción tutelar y sintetizados en los párrafos que preceden son evidentes o no; a ese efecto, en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se identificó que todo servidor público sin distinción de ninguna naturaleza asume responsabilidad por sus acciones, omisiones, por la forma de su desempeño funcionario y los resultados obtenidos en su ejercicio; ahora bien, el DS 23318-A en su art. 13, tiene previsto que la responsabilidad administrativa emerge de la contravención al ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público, siendo sujetos pasibles de la misma todo servidor público o ex servidor público, ello según el art. 15 del referido Decreto Supremo, modificado por el art. 1 de su homólogo 26237.

El art. 1 de DS 26237, que modificó los arts. 18, 21, 22, 23, 24, 25, entre otros, del DS 23318-A, establece que la responsabilidad administrativa corresponde que sea determinada a través de un proceso interno seguido por la autoridad sumariante de la entidad pública; asimismo prevén el plazo de su duración y las vías de impugnación válidas; por su parte el   art. 67.I reformulado, dispone que tratándose de un sumario administrativo instaurado y que involucren al máximo ejecutivo, los miembros de un directorio, los abogados o auditores internos de una entidad, se constituye como autoridad sumariante el Asesor Legal de la entidad que ejerce tuición, correspondiendo a la MAE de la misma conocer el recurso jerárquico.

En este punto corresponde enfatizar que los Decretos Supremos precedentemente señalados, han previsto que la determinación de responsabilidad administrativa contra funcionarios públicos que desempeñan funciones de máximos ejecutivos, miembros de directorio, abogados y auditores internos de cualquier entidad, corresponde que sea efectuada en proceso sumario interno llevado a cabo por el Asesor Legal de la entidad que ejercer tuición; lo que significa que los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios públicos que no se encuentran comprendidos en el desempeño de esos cargos, la autoridad sumariante será el Asesor Legal –o el funcionario designado para ese efecto– de la entidad en la que presten o prestaron servicios.

Por otra parte, cabe precisar que el parágrafo V del art. 67 del Decreto Supremo antes referido, prevé que tratándose de Viceministros, Directores Generales, Directores Nacionales, “Prefectos, Subprefectos y Corregidores” funcionarios de libre nombramiento así como los auditores internos y abogados de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, la autoridad sumariante que conozca el sumario administrativo será un abogado independiente nombrado directamente por el Ministro de la Presidencia, correspondiendo al titular de esa cartera de Estado conocer y resolver los recursos jerárquicos.

Queda claro que la determinación de responsabilidad administrativa de funcionarios públicos de libre nombramiento que desempeñen funciones en Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, corresponde que sea efectuada en sumario administrativo en el que ejercerá como autoridad sumariante un abogado externo contratado por el Ministerio de la Presidencia, lo que significa que los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios públicos que no se encuentran comprendidos en el desempeño de los cargos previstos en el referido parágrafo V, la autoridad sumariante será el Asesor Legal o el funcionario designado para ese efecto– de la entidad en la que presten o prestaron servicios.

En ese marco normativo, de la revisión de antecedentes se advierte que el cargo de Gerente Nacional de Redes que ejercía el accionante en YPFB y del cual fue destituido como efecto del sumario administrativo seguido en su contra, se encuentra ubicado en el tercer nivel (operativo) en el organigrama de esa empresa, que a su vez forma parte de la Vicepresidencia Nacional de Operaciones, lo que significa que las labores que desempañaba en ese cargo eran netamente de carácter gerencial destinadas a operativizar las decisiones inherentes al área de redes y gas y ducto; ahora bien, el art. 5 inc. b) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), define a los funcionarios designados, como aquellos que acceden a la función pública como efecto de un nombramiento conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal o Sistema de Organización Administrativa aplicable; en ese entendido el DS 28324 de 1 de septiembre de 2005, en su art. 9.9, dispone que es atribución del Directorio de dicha empresa el designar a los Vicepresidentes de Administración de Contratos y Fiscalización, y al Nacional de Operaciones, siendo atribución del Presidente Ejecutivo designar al personal de la empresa conforme a reglamentos internos (art. 25 punto 14).

De lo mencionado se puede colegir que el cargo de Gerente Nacional de Redes, no es uno sobre el cual el Directorio de YPFB tenga la atribución de disponer quien lo ejercerá, por cuanto el Decreto Supremo antes referido establece de manera expresa que tiene potestad de designar a los dos titulares de las Vicepresidencias que conforman esa empresa; por otra parte, y teniendo presente que al Presidente Ejecutivo de YPFB se otorgó la atribución de nombrar al personal de la empresa, se entiende que son todos los demás cargos que no involucren a los Vicepresidentes de Administración de Contratos y Fiscalización, y al Nacional de Operaciones, lo que permite inferir que el encargado de designar al titular del cargo de Gerente Nacional de Redes, es el Presidente Ejecutivo de YPFB, conforme a lo previsto en los reglamentos internos de la empresa; en ese entendido, y subsumiendo lo dispuesto por el art. 5 inc. b) del EPF, se hace evidente que las funciones y labores de Gerente Nacional de Redes corresponde a un funcionario designado.

El accionante, alegó que el nivel en el que se encuentra el cargo del cual fue destituido se asemeja a uno de libre nombramiento, y en tal razón correspondía que la autoridad sumariante sea un abogado externo y que su recurso jerárquico resuelto por el “Ministerio de Hidrocarburos y Energía” (sic) que ejerce tuición; sin embargo, ese argumento no resulta ser razonablemente válido, toda vez que un funcionario de libre nombramiento, conforme dispone el art. 5 inc. c) del EFP, es uno que desarrolla funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, empero las funciones inherentes a un Gerente Nacional de Redes son netamente de carácter gerencial destinadas a operativizar las decisiones relativas al área de redes y gas y ducto, más no de asesoramiento técnico especializado; a ello se debe agregar que la disposición inserta en el art. 67.V del            DS 23318-A modificado por su similar 26237, es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento de la Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios de Estado o “Prefecturas del Departamento” –hoy Gobierno Autónomo Departamental−, más no para otro tipo de entidades o empresas, como en el caso del accionante.

Lo mencionado, se hace evidente que el encargado de llevar adelante el proceso sumario administrativo contra el accionante por la presunta contravención del art. 41 del Reglamento de Contrataciones Directas YPFB, era la Autoridad Sumariante de esa empresa, que en el caso concreto es Edwin De la Cruz Troche; en ese antecedente, se advierte que dicha autoridad al haber instaurado el sumario administrativo contra Sergio Gustavo Borda Reyes y otros, actuó con la debida competencia, por lo tanto es la autoridad llamada por ley para conocer y tramitar el proceso destinado con la finalidad de determinar si las acciones del impetrante de tutela y otros, implicó o no el incumplimiento o contravención al ordenamiento jurídico administrativo; consiguientemente, se concluye que no es ni era aplicable las disposiciones insertas en el art. 67.I y V del 23318-A reformado por su homólogo 26237, por cuanto el cargo que ejercía el impetrante de tutela en YPFB, no se enmarca a ninguno de los mencionados por esas disposiciones.