SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0396/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0396/2017-S3

Sucre, 12 de mayo de 2017

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de libertad

Expediente:                 18615-2017-38-AL

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 18 de marzo de 2017, cursante de fs. 76 a 79 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Jenrry Celso Huamani Paucar contra Karem Lorena Gallardo Sejas y Mirtha Gaby Meneses Gómez, Vocales de la Sala Penal Primera y Tercera, respectivamente, ambas del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de marzo de 2017, cursante de fs. 47 a 55 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal instaurado en su contra por la presunta comisión del delito de feminicidio en grado de tentativa, el 13 de agosto de 2015 la Jueza cautelar determinó su detención preventiva, ante lo cual, en varias oportunidades presentó solicitud de cesación a dicha medida cautelar, siendo la última de ellas resuelta a través de la Resolución de 1 de febrero de 2017 que de igual forma rechazó su petición, interponiendo consecuentemente el respectivo recurso de apelación incidental, mismo que fue resuelto por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba a través del Auto de Vista de 16 de dicho mes y año, declarándolo improcedente y confirmando la Resolución impugnada.

Dicho Auto de Vista basó su determinación en los siguientes fundamentos: a) En las solicitudes de cesación de la detención preventiva se presenta la inversión de la carga de la prueba; es decir, que es el imputado quien debe acreditar que los fundamentos por los cuales se dispuso dicha medida cautelar ya no concurren; b) Respecto a la permanencia del riesgo procesal contenido en el art. 234.10 del Código de Procedimiento Penal (CPP), la misma se estableció no por la proclividad del hoy accionante al delito, sino por la violencia desmedida y desproporcional efectuada por el nombrado contra la víctima; c) Se inició un proceso penal contra el imputado por  “…presuntos ilícitos…” (sic), teniéndose inclusive información de los sujetos procesales que el referido ya contaría con una Sentencia condenatoria en trámite; d) En el proceso penal instaurado no puede resolverse una situación procesal únicamente en función a los derechos de uno de los sujetos procesales, sin realizar un análisis de los derechos de los otros sujetos procesales del proceso penal; y, e) La concurrencia del riesgo procesal contemplado en el art. 234.11 del CPP, no fue establecido únicamente por la nacionalidad del imputado, sino que deviene del análisis conjunto de la facilidad que el nombrado tiene de trasladarse a su país de origen o a otros.

Fundamentos que además de ser contradictorios e imprecisos carecen de sustento jurídico, siendo  ilegales por los siguientes aspectos: 1) La decisión de declarar improcedente el recurso de apelación incidental y confirmar la Resolución de 1 de febrero de 2017 infringe el principio de presunción de inocencia, toda vez que de acuerdo al mismo, la carga de la prueba para desvirtuar los riesgos procesales no le corresponde al imputado, sino al Ministerio Público y a la acusación particular, debiendo considerar que por el carácter excepcional de la detención preventiva, le corresponde al Estado a través de sus autoridades judiciales revisar periódicamente si persisten los motivos o causas que fundaron su aplicación incluso de oficio, disponiendo la cesación de la detención preventiva en resguardo del derecho a la libertad, por otro lado también infringe el principio de excepcionalidad de dicha medida extrema, puesto que tal determinación supone mantenerla incólume, sin realizar una adecuada compulsa de los antecedentes ni tomar en cuenta que su persona ya guardó privación de libertad por más de dieciocho meses, dando lugar a que la medida cautelar se convierta en un condena anticipada; 2) La decisión de las Vocales ahora demandadas al sustentarse en la gravedad del delito y la peligrosidad del imputado, vulneraron los principios antes mencionados, por cuanto: i) Dicha determinación corresponde a una confesión por parte de las nombradas que la detención preventiva impuesta se mantiene no como una medida cautelar, sino como una condena anticipada, fundándose implícitamente en la concepción de esta medida como parte de una política criminal para resguardar a la sociedad de la peligrosidad del imputado; ii) Se presumió que su persona tiene una personalidad y comportamiento extremadamente violento, conducta manifestada de manera permanente y no como causa de ciertas circunstancias; y, iii) Desconocieron estándares internacionales como ser las normas establecidas en los arts. 7 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que respecto a la detención preventiva estableció que dicha medida debe responder a un fin legítimo de naturaleza procesal y de ninguna manera a la personalidad del imputado o la gravedad del delito; 3) El numeral 11 del art. 234 del CPP, no debió ser utilizado por las autoridades ahora demandadas, toda vez que dicha norma deja a discreción del Juez o Tribunal la definición del riesgo de fuga, permitiéndoles tomar en cuenta cualquier otra circunstancia no reglada, vulnerando con ello el derecho a la legalidad reconocido en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 23 de la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo las Vocales ahora demandadas cumplir con la obligación de realizar el control de convencionalidad impuesta mediante la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, por otro lado el criterio que primó para mantener dicho riesgo procesal, fue la consideración de la nacionalidad de su persona, pues las nombradas sostuvieron que por ser del extranjero existe la posibilidad de trasladarse a su país de origen, criterio bajo el cual toda persona extranjera que sea sometida a una acción penal estará confinada a la detención preventiva solo por ser de otro país, lo que demuestra que la decisión adoptada por las autoridades hoy demandadas fue asumida en base a prejuicios y razonamientos subjetivos con argumentos que reflejan una notoria discriminación por razón de nacionalidad, además de ser contrarios a los estándares mínimos internacionales; 4) La decisión asumida por las Vocales demandadas es ilegal por cuanto infringe el principio de proporcionalidad y el valor supremo del equilibrio, toda vez que la medida cautelar aplicada es excesivamente gravosa frente al fin constitucionalmente perseguido que es garantizar su presencia en el proceso penal y la averiguación de la verdad, se abstuvieron de realizar el correspondiente juicio de proporcionalidad pues de haberlo hecho hubieran caído en cuenta que mantener su detención preventiva después de haber transcurrido dieciocho meses desde su aplicación es una medida gravosa por lo que a estas alturas es razonable disponer la cesación y determinar la aplicación de una medida sustitutiva a la detención preventiva; 5) Las Vocales ahora demandadas incurrieron en el mismo error que la Jueza a quo, toda vez que la jurisprudencia constitucional utilizada por las mismas a través de la SC 0225/2004-R de 16 de febrero, es contraria a la Constitución Política del Estado, puesto que sostener que el riesgo de obstaculización de la averiguación de la verdad se mantiene incólume hasta que la Sentencia se ejecutoríe, constituye un criterio contrario a la razonabilidad, ya que en el proceso penal la averiguación de la verdad se produce en la etapa preparatoria y en el juicio oral, de manera que en adelante ya no se averiguará la verdad; 6) Sostuvieron que su  persona no presentó ningún elemento de convicción para enervar el riesgo de obstaculización, invirtiendo la carga de la prueba  y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia además de desconocer estándares mínimos internacionales, sin tomar en cuenta la prueba presentada de su parte; y, 7) Infringieron el principio de excepcionalidad de la detención preventiva al mantener su aplicación más allá de lo estrictamente necesario con el argumento de no haber cambiado la causa de riesgo de la obstaculización de la averiguación de la verdad, cuando ya se tiene dictada la Sentencia.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a libertad, a la legalidad, a la presunción de inocencia; y, a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad de la detención preventiva, citando al efecto los arts. 22, 23 y 410.II de la CPE; y, 7, 8.2, y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de Vista de 16 de febrero de 2017, ordenando a las Vocales ahora demandadas emitir un nuevo fallo, resolviendo la apelación incidental presentada contra la Resolución de 1 de dicho mes y año, aplicando los estándares internacionales y la jurisprudencia citada a fin de disponer la cesación de la detención preventiva con la aplicación de medidas sustitutivas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de marzo de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 72 a 75, encontrándose presente únicamente la parte accionante, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de libertad.

En uso de su derecho a la réplica manifestó que: a) No es evidente que no se haya señalado e identificado cuál es la problemática a tratar y por qué se ha recurrido a esta jurisdicción extraordinaria, misma que se refiere a la vulneración del derecho a la libertad, a la presunción de inocencia, a la aplicabilidad de normas, presumiendo aspectos que no conciernen a los fundamentos que el legislador estableció para determinar “…los peligros de fuga establecido en los nums 10) y 11) del Art. 234, el Art. 235 num. 2) del C.P.P…” (sic); b) La SC “0012/2006”  se refiere a la necesidad de aplicar la proporcionalidad para la determinación de la detención preventiva; sin embargo, en el presente caso no se actuó con objetividad, toda vez que las Vocales ahora demandadas al ser mujeres creen que los derechos  de la víctima están por encima de los de su persona; c) Que la violencia contra la mujer cada día sea más evidente no es su culpa, por lo que el fundamento de aplicar las normas internacionales por encima de sus derechos no es correcto; d) Se demostró con certificaciones que su persona no ha vuelto a demostrar esa agresividad hacia la víctima; y, e) Se aclara que el petitorio de cesación de la detención preventiva es de 23 de diciembre de 2016, donde se refiere que los riesgos procesales existentes son los contenidos en los “…num. 1) y 2) del Art. 233, nums. 1), 2), 4), 10) y 11) del Art. 234 y num. 1) y 2) del Art. 235 del C.P.P…” (sic); sin embargo, esta solicitud mereció el Auto de 30 de igual mes y año, que fue anulada por el Auto de Vista de 16 de enero de 2017, a cuyo efecto se dictó una nueva Resolución de 1 de febrero del citado año, que fue apelado dando lugar al Auto de Vista de 16 de dicho mes y año, en el cual se mantuvieron los riesgos procesales plasmados en los arts. 233.1 y 2; 234.1, 2, 10 y 11; y, 235.2 del CPP.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mirtha Gaby Meneses Gómez, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por informe presentado el 17 de marzo de 2017, cursante de fs. 69 a 71 vta. manifestó que: 1) Del contenido del memorial de acción de libertad presentado se tiene que lo que pretende el ahora accionante es que la jurisdicción constitucional revise el Auto de Vista de 16 de febrero de 2017, sin considerar la jurisprudencia establecida respecto al control constitucional y la interpretación de la legalidad ordinaria; 2) No se puede hablar de procesamiento ilegal como erróneamente el nombrado reclama, por cuanto como emergencia de un hecho ilícito vinculado a la integridad física de una mujer en el que se vió involucrado, inicialmente fue imputado, posteriormente acusado, y por su propia información, condenado, por lo que existe un proceso penal en trámite; 3) Por otra parte, tampoco puede hablarse de una ilegal detención preventiva, toda vez que el citado Auto de Vista, resolvió una de las tantas apelaciones incidentales al rechazo de la cesación a su detención preventiva, teniéndose en cuenta que de acuerdo a los arts. 23 de la CPE y 221 del CPP, la limitación de la libertad personal está establecida por ley, habida la situación jurídica del accionante resuelta por Auto de 13 de agosto de 2015, mediante Resolución motivada que fue base para sus diversas solicitudes de cesación a su detención preventiva que ahora motiva la presente acción de tutelar; 4) El nombrado transcribió partes incompletas del Auto de Vista ahora impugnado, señalando que a su criterio los argumentos expuestos en el mismo resultan contradictorios e imprecisos, carentes de sustento jurídico, por lo que el rechazo a la cesación de la detención preventiva sería ilegal ya que la misma infringe los principios de presunción de inocencia y excepcionalidad de la detención preventiva, al respecto la SC 0012/2006-R de 4 de enero, estableció que la aplicación de las medidas cautelares personales por su carácter netamente instrumental, de modo alguno vulneran el principio de presunción de inocencia, no siendo evidente que el ya citado Auto de Vista, haya sido contradictorio, impreciso y menos carente de sustento jurídico, enmarcándose el mismo en la previsión contenida en el art. 398 del CPP, por lo que en el presente caso “…aunque concisa, es clara y expresa la motivación del Tribunal de Alzada en el Auto de Vista de 16 de febrero de 2016 fundada en las normas legales y jurisprudencia aplicable al caso…” (sic); 5) El riesgo procesal contenido en el numeral 10 del art. 234 del CPP, fue impuesto en el Auto de aplicación de medidas cautelares de 13 de agosto de 2015, ratificado y reiterado en varias resoluciones emitidas por  el Juez y Tribunales a quo y de alzada ante consecutivas peticiones realizadas por el accionante, determinación emergente de los elementos de convicción  considerados que denotaban la agresividad desmedida ejercida contra la víctima quien fue conducida a un centro hospitalario por la gravedad de sus lesiones, por lo que en cuanto a este riesgo relativo a la peligrosidad hacia la sociedad y la víctima que en el caso concreto lógicamente tiene que ver con la agresividad sustentada en elementos de convicción objetivos, no resulta una presunción sino una consecuencia del análisis consecutivo y reiterado de los elementos que determinaron su imposición, lo que no fue enervado con argumentos de estándares internacionales, debiéndose tener en cuenta que también existen convenios y tratados internacionales respecto a la protección de las víctimas de violencia física, psicológica  y sexual en razón de género aplicable al caso, de los cuales el Tribunal de alzada no puede abstraerse, sino que está obligado a realizar un análisis de los elementos de convicción acompañados, los antecedentes procesales y la ponderación de los derechos de los sujetos procesales; 6) Respecto al cuestionamiento realizado de la SC 0225/2004-R, emitida por el  entonces Tribunal Constitucional antes de la promulgación de la Constitución Política del Estado vigente, cabe manifestar que dicho entendimiento fue ratificado por el ahora Tribunal Constitucional Plurinacional; 7) De acuerdo al art. 250 del CPP, las medidas cautelares no causan estado, pudiendo ser modificadas o revocadas en cualquier momento en función a nuevos elementos de convicción que pueda presentar el impetrante; 8) En las solicitudes de cesación de la detención preventiva, rige el principio de la inversión de la carga de la prueba conforme lo determinó el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias entre ellas la SC 0958/2011-R de 22 de junio; y, 9) El Auto de Vista de 16 de febrero de 2017 no es insuficientemente motivado, arbitrario, incongruente, absurdo, ilógico o erróneo, la jurisdicción constitucional no pude suplir a la jurisdicción ordinaria en la interpretación de legalidad ordinaria.

Karem Lorena Gallardo Sejas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, ni presentó informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 58.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 18 de marzo de 2017, cursante de fs. 76 a 79 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) La Resolución de 1 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva del ahora accionante y que fue impugnada ante la Sala Penal Tercera del respectivo Tribunal Departamental de Justicia, mantuvo las medidas cautelares personales dispuestas al nombrado en el Auto de 13 de agosto de 2015, por existir los riesgos procesales previstos en los arts. 233.1 y 2, 234.1, 2, 4, 10 y 11; y, 235.1 y 2, persistiendo dichos riesgos de manera incólume y sin alteraciones; ii) Al mantener vigente la Resolución de 1 de febrero de 2017, las Vocales ahora demandadas advirtieron una serie de riesgos procesales, estableciendo que respecto a los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, “…no tendrían mayor fundamento, sin embargo de esta consideración se mantiene” (sic); iii) Para hacer valer sus derechos el accionante acompañó a su inicial memorial de “…23 de diciembre de 2016…” (sic), los respectivos elementos probatorios “…de manera puntual debe aclarar, fundamentar y considerar el Tribunal inferior a efecto de impugnaciones posteriores, el planteamiento de las pruebas referidas y los fundamentos esgrimidos en la audiencia, con referencia a las previsiones establecidas en el Art. 234 num. 1), 2), 10) y 11) y Art. 235 num. 2), no se refiere, ni se menciona que pruebas sustentan este petitorio ante las Autoridades accionadas, tomando en cuenta que el Tribunal de Garantías Constitucionales, puede considerar y valorar prueba de competencia exclusiva de Autoridades Ordinarias…” (sic); iv) Considerando la naturaleza de la cesación de la detención preventiva que es de carácter temporal, modificable y proporcional, le corresponde al accionante acudir ante la autoridad que conoce la causa como es el Juez a quo, poniendo en su conocimiento los elementos y medios probatorios que la hagan viable “…y como nuevos elementos que desvirtúen los riegos procesales en el caso de Autos éste personal no ha advertido esos extremos” (sic); y, v) “…el ingresar de manera parcial los num. 10) y 11) del Art. 234 y num. 2) del Art. 235 del C.P.P, sin atender los riesgos procesales establecidos en los nums. 1), 2) y 4) del Art. 234 y num. 1) del Art. 235 del C.P.P., no tiene mayor asidero legal a efecto de que el Tribunal y/o Autoridades accionadas puedan conceder la cesación de la detención preventiva; provocando en consecuencia cualquier consideración en el fondo de las medidas cautelares” (sic).

II.   CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Resolución de 1 de febrero de 2017, el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, determinó rechazar la solicitud de cesación de la detención preventiva de Jenrry Celso Huamani Paucar -ahora accionante- (fs. 31 vta. a 34 vta.).

II.2.  Cursa acta de audiencia de 16 de febrero de 2017, del recurso de apelación interpuesto por el hoy accionante contra la Resolución  de 1 de febrero de 2017, que rechazó su solicitud de cesación de la detención preventiva, constando en la misma los argumentos sostenidos por el nombrado para fundamentar su recurso (fs. 35 a 36).

II.3.  Mediante Auto de Vista de 16 de febrero de 2017, Karem Lorena Gallardo Sejas y Mirtha Gaby Meneses Gómez, Vocales de la Sala Penal Primera y Tercera respectivamente, ambas del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -hoy demandadas-, declararon improcedente la apelación incidental formulada por el hoy accionante, y en consecuencia confirmaron la Resolución de 1 de febrero de 2017 (fs. 66 a 68).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerados sus derechos a libertad, a la legalidad, a la  presunción de inocencia, y a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad de la detención preventiva, por cuanto las Vocales hoy demandadas bajo fundamentos contradictorios e imprecisos, carentes de todo sustento jurídico determinaron confirmar la Resolución de 1 de febrero de 2017, que rechazó su solicitud de cesación de la detención preventiva, siendo la determinación asumida una resolución ilegal, toda vez que: a) En contravención al principio de presunción de inocencia establecieron que la carga de la prueba le corresponde al imputado -hoy accionante-; b) Arribaron a la decisión referida sin realizar una adecuada compulsa de los antecedentes ni considerar que su persona se encuentra privada de libertad por más de dieciocho meses, contraviniendo el principio de excepcionalidad de la detención preventiva; c) Sustentaron su resolución en la gravedad del delito y la peligrosidad de su persona presumiendo que su comportamiento es extremadamente violento de forma permanente, desconociéndose asimismo los estándares mínimos internacionales que al respecto establecen que dicha medida debe responder a un fin legítimo de naturaleza procesal y de ninguna manera a la personalidad del imputado o la gravedad del delito; d) Incumplieron su obligación de realizar el respectivo control de convencionalidad establecido vía jurisprudencial, toda vez que conforme al principio de legalidad contenido en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no debieron utilizar el numeral 11 del art. 234 del CPP, pues dicha previsión deja a discreción del Juez o Tribunal la definición del riesgo; e) El criterio que primó para mantener vigente el riesgo de fuga contenido en dicho numeral -11- fue el referido a su nacionalidad, criterio subjetivo que refleja una notoria discriminación; f) No realizaron el correspondiente juicio de proporcionalidad, pues no consideraron que la privación de su libertad durante dieciocho meses ya se constituye una medida gravosa no acorde al fin legítimo de la detención preventiva; g) Aplicaron jurisprudencia contraria a la Constitución Política del Estado vigente, que refiere que el riesgo de obstaculización se mantiene incólume hasta que la Sentencia se ejecutoríe; y, h) No tomaron en cuenta la prueba presentada de su parte para desvirtuar el riesgo de obstaculización, habiendo manifestado contrariamente que su persona no habría presentado ningún elemento de convicción.

Corresponde en revisión, verificar si lo alegado es evidente y si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la Resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0339/2012 de 18 de junio, recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la fundamentación como elemento del debido proceso, así como las condiciones y formalidades de las resoluciones que dispongan una medida cautelar, dado el derecho involucrado, estableció que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

 

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’.

De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La denuncia realizada por la parte accionante a través de la presente acción tutelar converge principalmente en la confirmación de su rechazó a su solicitud de cesación de la detención preventiva a través de la emisión del Auto de Vista de 16 de febrero de 2017, el cual a criterio del nombrado fue pronunciado bajo fundamentos contradictorios, imprecisos y carentes de todo sustento jurídico, sin tomar en cuenta los antecedentes del caso ni las pruebas presentadas de su parte, lo que vulneró los derechos invocados en esta acción de libertad.

A efecto de constatar lo referido es preciso puntualizar los agravios aducidos por el accionante a tiempo de plantear su recurso de apelación, plasmados en el acta de audiencia de 16 de febrero de 2017, basándose estos en los siguientes aspectos:

1)          El Tribunal a quo no realizó una adecuada valoración de los antecedentes procesales, de los elementos de convicción presentados a su consideración a efecto de enervar los riesgos procesales vigentes, ni de la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la privación de libertad;

2)          El numeral 10 del art. 234 del CPP, fue sustentado en la agresividad de su persona lo cual no se encuentra dentro de los parámetros legales que establecen los riesgos procesales, ni en la Ley “319”, no siendo la detención preventiva una política criminal, sino una medida que debe fundarse en elementos objetivos de convicción que determinen la existencia de riesgos procesales y la posibilidad de mantener dicha medida extrema;

3)          La peligrosidad en el país no está debidamente argumentada en la normativa penal vigente, vulnerando con la persistencia del riesgo procesal contenido en el art. 234.10 del CPP el derecho y garantía de la presunción de inocencia, habiéndose desconocido por el Tribunal a quo estándares mínimos relativos a las personas privadas de libertad; sin embargo, se aplicaron normas internacionales respecto a los derechos de la mujer, abstrayéndose de los derechos del imputado, asimismo las normas de derechos de la mujer sustentados por el Tribunal a quo no permiten vulnerar los derechos del imputado, correspondiendo aplicar los arts. 22, 23 y 116 de la CPE, relativos al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia;

4)          El argumento del Tribunal a quo para determinar la concurrencia del riesgo de fuga establecido en el art. 234.11 del CPP, fue totalmente discriminatorio, pues el mismo se sustenta en base a la nacionalidad del imputado -su persona- vulnerando con ello lo establecido en el art. “114.2” de la CPE, que sanciona todo tipo de discriminación;

5)          Solicitó que el Tribunal de alzada realice un control de convencionalidad, respecto a los numerales 10 y 11 del art. 234 del CPP con relación a los art. 7 y 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que la peligrosidad no se encuentra dentro de los parámetros legales que establecen los arts. 233.1, 234 y 235 del CPP.

Ante dicho planteamiento, el Tribunal de alzada a través del Auto de Vista de 16 de febrero de 2017, determinó confirmar la Resolución de 1 de igual mes y año que rechazó su solicitud de cesación de la detención preventiva, bajo los siguientes fundamentos:

i)            Para hacer procedente la solicitud de cesación de la detención preventiva conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal, debe cumplirse inexcusablemente la previsión contenida en el art. 239.1 de ese cuerpo legal, siendo lo referido desarrollado en la uniforme jurisprudencia constitucional, entre ellas la SC “0958/2013-R”, sosteniéndose que en este tipo de peticiones la inversión de la carga de la prueba, le corresponde al solicitante, es decir al imputado, acreditar de manera objetiva y con nuevos elementos de convicción, que ya no concurren los fundamentos que determinaron su detención preventiva o que se haga conveniente que la misma sea sustituida por otra medida menos gravosa, esto es que el nombrado para solicitar cesación a su detención preventiva, debe acompañar nuevos elementos de convicción pertinentes para enervar los presupuestos que aún mantendrían vigente la medida cautelar impuesta;

ii)          Dentro del ámbito de competencia establecido a través del art. 398 del CPP, y de acuerdo a los argumentos de agravio planteados por el imputado, se tiene que respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, no resulta evidente que la normativa procesal penal no contemple esta circunstancia como un parámetro legal a efecto de aplicar medidas cautelares, por cuanto dicho artículo sostiene “El peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante” (sic), y considerando la interpretación efectuada tanto por la jurisprudencia constitucional como por los lineamientos establecidos por los Tribunales ordinarios de alzada, se entiende como peligro efectivo para la sociedad, la proclividad de un imputado al delito, pero también el peligro que representa tanto para la víctima como para la sociedad por las circunstancias particulares de cada caso, donde se podría establecer objetivamente la agresividad de un imputado o la violencia excesiva ejercida por este, denotando los mismos, -es decir la agresividad y la violencia- elementos de convicción objetivos cursantes en cada caso específico; en el presente caso, la determinación asumida por la autoridad de control jurisdiccional a tiempo de resolver la situación jurídica del imputado e imponer este riesgo procesal de fuga, tiene que ver justamente con esa segunda circunstancia, no por la proclividad del nombrado al delito, sino por la violencia desmedida y desproporcional efectuada por el nombrado contra la víctima, que habría generado secuelas no solo físicas sino también psicológicas que fueron analizadas a través de las diferentes resoluciones donde se consideraron reiteradas cesaciones de la detención preventiva formuladas por parte del imputado. En tal sentido, a efecto de considerar una nueva solicitud de cesación de la detención preventiva, el nombrado tendría que haber presentado conforme a la exigencia legal y jurisprudencial nuevos elementos de convicción para desacreditar la persistencia de este riesgo procesal de fuga, manifestándose que para dicho fin la defensa habría acompañado un certificado de Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), en sentido que el imputado no tiene antecedentes por agresividad, un certificado de ingreso de causas en la Fiscalía, “…un certificado de ingreso de causas en el Tribunal Departamental de Justicia…”(sic), certificado respecto al domicilio de sus hijos y de su esposa el cual se encontraría en Bolivia, elementos que en conjunto, si bien los primeros tenderían a desvirtuar la proclividad de un imputado al ilícito, empero, se reitera que no fue ese el argumento para imponer este riesgo procesal de fuga, resultando dicha documentación impertinente para el caso concreto;

iii)         Respecto a que la imposición del riesgo procesal de fuga resulta vulneratoria a los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia del imputado, así como contrario a las normas constitucionales y las contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su respectiva interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pretendió que el Tribunal de alzada realice un control de convencionalidad respecto a esta circunstancia; por una parte, la naturaleza de la actuación procesal que fue solicitada por el propio imputado, exige el cumplimiento legal previsto en el art. 239.1 del CPP, por otro lado, todo ciudadano en el territorio nacional aún sea extranjero tiene derechos que ejercitar y deberes que cumplir, y si bien es evidente que existen los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y a la libertad justamente la aplicación de medidas cautelares, según lo establecen los art. 221, 222 y ss. del referido Código, limitan ese derecho irrestricto a la libertad, estando ello también contemplado en normas constitucionales como el art. 23 del CPE, que establece que “…la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites señalados por la Ley para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales” (sic), y en su parágrafo tercero señala: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo los casos y según las formas establecidas por Ley” (sic). En el caso concreto, se inició, prosiguió y continua vigente un proceso penal contra el hoy accionante por presuntos ilícitos, inclusive por información de los sujetos procesales existiría una Sentencia condenatoria en trámite por haberse formulado apelación restringida, en ese sentido la situación jurídica del imputado no resulta vulneratoria menos a normas procesales ni a normas constitucionales, por cuanto fue determinada dentro de la tramitación de una acción penal y los parámetros legales en función a los fundamentos según el análisis de los arts. 221 y 222 del CPP;

iv)         El art. 115 del CPP, establece que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, concordante con ello el art. 12 de dicho Código, que establece el principio de igualdad de las partes dentro del proceso penal, debiéndose tomar en cuenta asimismo el art. 15 de la CPE, el cual refiere que: “‘Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, nadie será torturado ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes’ y en el parágrafo segundo: ‘Todas las personas, en particular las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad’” (sic). En tal sentido no se puede resolver una situación procesal en función únicamente a los derechos de un solo sujeto procesal, como pretende la defensa del imputado, sin realizar un análisis en conjunto de los derechos de todos los sujetos procesales dentro un proceso penal, observándose que el Tribunal a quo, a tiempo de resolver el caso concreto respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, realizó un análisis integral de los antecedentes procesales, los elementos de convicción presentados, la aplicación de normas procesales constitucionales y el bloque de constitucionalidad que conforme disponen los arts. 256 y 410 de la CPE, dentro el cual también se encuentran comprendidas las Convenciones y Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos, no solo a favor de un imputado, sino de todo ciudadano en circunstancia de vulnerabilidad, sea mujer, adulto mayor, niño, niña y/o adolescente, por lo que no se observa vulneración alguna al principio de presunción de inocencia ni al derecho a la libertad del imputado, siendo la determinación asumida por el Tribunal a quo adecuada a este análisis que exige tanto la norma procesal penal como la jurisprudencia constitucional;

v)          Respecto al numeral 11 del art. 234 del CPP, que de acuerdo a lo sostenido por el imputado, se le habría impuesto de forma discriminatoria toda vez que fue sustentado en base solo a su nacionalidad, tampoco resulta evidente, por cuanto lo referido no fue únicamente lo que determinó la imposición de dicho riesgo, sino que fue resultado del análisis conjunto de la facilidad que el mismo tenía por circunstancias analizadas en diferentes actuaciones procesales de la posibilidad de trasladarse de su país de origen -Perú- a otros países como Argentina y Bolivia, donde no se acreditó una residencia legalmente autorizada por Migración, habiendo la defensa sostenido al respecto la vulneración del art. 114 de la CPE; sin embargo, la circunstancia alegada no se observó dentro de la tramitación de la resolución en relación a la norma constitucional referida, reiterando que el argumento para la imposición de este riesgo procesal de fuga, no resulta discriminatorio, sino que se fundó en elementos de convicción objetivos como exige la normativa procesal penal a efecto de aplicar medidas cautelares y establecer los riesgos procesales, mismos que fueron impuestos desde la aplicación de medidas cautelares y revisados en diferentes actuaciones previas a la emisión de la actuación procesal donde fue dictado el Auto impugnado, no siendo suficiente la presentación de certificaciones en sentido que la esposa y los hijos vivan en el País a efecto de enervar este riesgo procesal de fuga; y,

vi)         Con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, si bien el análisis efectuado por el Tribunal a quo no resulta totalmente correcto, debe tomarse en cuenta que el estado del proceso no ha concluido, encontrándose en trámite una apelación contra la Sentencia dictada contra el imputado, y en función a la jurisprudencia constitucional citada por el Tribunal a quo referida a la SC 0301/2011-R de 29 de marzo, el riesgo de obstaculización -conforme a los fundamentos que hubieren sido impuestos en el caso presente- se mantiene subsistente incluso hasta que la Sentencia quede ejecutoriada, por lo que tomándose en cuenta -según los antecedentes procesales y las aseveraciones efectuadas por las partes- que la causa aún se encuentra en trámite al no haber concluido la misma, y no existiendo ningún elemento de convicción presentado por el imputado para enervar dicho riesgo se determina su persistencia.

Descritos los argumentos de la parte hoy accionante a tiempo de plantear su recurso de apelación y los fundamentos expuestos por el Tribunal de alzada al emitir el Auto de Vista hoy analizado, corresponde referirnos a cada uno de los puntos denunciados por el accionante a través de esta acción tutelar, así respecto a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia toda vez que el Tribunal ad quem, estableció que la carga de la prueba le corresponde al imputado, cabe recordar que el presente asunto hoy analizado deviene de la impugnación de la Resolución de 1 de febrero de 2017 (Conclusión II.1.), la cual a su vez fue resultado del Auto de Vista de 16 de enero de igual año (fs. 27 vta. a 29 vta.), por el cual se determinó emitir una nueva resolución a la solicitud de cesación de la detención preventiva realizada por el hoy accionante el 23 de diciembre de 2016 (fs. 23 a 27 vta.), cuya petición fue solicitada en base al art. 239.1 del CPP, es decir que fue el propio accionante que basó su solicitud de cesación a la detención preventiva en el numeral 1 del art. 239 del CPP, correspondiéndole en todo caso presentar todas las pruebas y elementos que considere pertinentes a fin de desvirtuar los riesgos procesales que le fueron impuestos y que determinaron la aplicación de dicha medida cautelar, en ese sentido tomando en cuenta que el Tribunal de alzada emitió su resolución sosteniendo que “…en este tipo de peticiones se invierte la carga de la prueba y corresponde al peticionante, es decir al imputado, acreditar de manera objetiva y con nuevos elementos de convicción, que ya no concurren los fundamentos que determinaron su detención preventiva o que se haga conveniente que esta medida de última ratio pueda ser sustituida por otra menos gravosa; esto es, que para la petición de cesación de la detención preventiva, el imputado debe acompañar nuevos elementos de convicción pertinentes para enervar los presupuestos que aún mantendrían vigente su detención preventiva…” (sic), de forma alguna vulneró su derecho a la presunción de inocencia, debiéndose considerar al respecto la SC 0958/2011-R, que sobre el tema sostuvo que: “Si bien es cierto que la detención preventiva es una medida procesal instrumental regida bajo ciertos presupuestos legales, empero, no resulta ser una sanción anticipada, y al ser provisional, está sujeta a modificación; siendo la solicitud de cesación una medida tendiente como su nombre indica, a su cesación para lo cual en el caso concreto de la causal prevista por el art. 139 inc. 1) del CPP, el imputado debe acreditar con prueba idónea, la existencia de nuevos elementos de juicio que demuestren que ya no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sean sustituidas por otras medidas, para lo cual el Juez haciendo una valoración integral, determinará si esos nuevos elementos lograron destruir o modificar sustancialmente los motivos que la fundaron, de no ser así la rechazará, explicando las razones por las cuales persisten esos motivos, sin que ello implique inmiscuirse en la investigación del hecho. Entendimiento que fue asumido por la SC 0962/2005-R de 18 de agosto, manifestando que: ‘… cuando dentro de un proceso penal el imputado solicita la cesación de su detención debe demostrar de manera fehaciente con prueba idónea que ya no concurren los motivos que fundaron su detención preventiva o que se hubiera tornado conveniente la sustitución de dicha medida por otra, así lo exige la norma prevista por el art. 239.1 del CPP, circunstancias que deben estar demostradas mediante prueba idónea.

Por su parte, el juez o tribunal para resolver la solicitud de cesación de la detención preventiva amparada en la previsión del art. 239.1 del CPP, debe realizar el análisis ponderado de dos elementos: 1) ¿Cuáles fueron los elementos de convicción que determinaron la imposición de la detención preventiva?; y 2) ¿Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado demuestra que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra?, y sólo luego del análisis y compulsa de ambos aspectos, la autoridad judicial determinará la cesación de la detención preventiva, si con los nuevos elementos de juicio el imputado logra destruir o modificar sustancialmente los motivos que fundaron la detención preventiva o, caso contrario, rechazará la solicitud explicando las razones por las cuales persisten los motivos que la fundaron, sin que aquello implique inmiscuirse en la investigación del hecho’” (las negrillas son nuestras), quedando claro por lo referido que lo aducido por el Tribunal de alzada de ninguna manera vulneró el derecho a la presunción de inocencia del accionante, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Con relación a lo referido por el accionante respecto a que se encontraría por más de dieciocho meses bajo esta medida cautelar extrema, lo cual contravendría el principio de excepcionalidad de la detención preventiva, al no haberse realizado una adecuada compulsa de los antecedentes del caso, ni efectuado el correspondiente juicio de proporcionalidad para su imposición, constituyéndose dicha medida en una medida gravosa considerando el tiempo de su imposición lo que no sería acorde al fin legítimo de la detención preventiva, siendo razonable que a esa altura -de persistencia de dicha medida cautelar- las autoridades demandadas dispongan su cesación o la aplicación de una medida sustitutiva, cabe manifestar que tal como lo refirió el Tribunal de alzada, la competencia del mismo se circunscribe a lo establecido en el art. 398 del CPP, es decir a los aspectos cuestionados de la Resolución impugnada, en ese sentido de actuados se evidencia que lo ahora sostenido a través de esta acción tutelar no fue un punto de agravio descrito por el accionante a momento de plantear su apelación, debiéndose considerar por otra parte que el Auto de Vista ahora impugnado, resolvió en apelación una solicitud de cesación de la detención preventiva  sustentada en el art. 239.1 del CPP y no propiamente la imposición de esta medida cautelar, por lo que de acuerdo a su propio planteamiento el accionante debe proporcionar los elementos de convicción necesarios para enervar los riesgos procesales dispuestos, además de no ser el tiempo transcurrido un aspecto que haya sido cuestionado en apelación, consecuentemente no corresponde conceder la tutela impetrada.

En cuanto a que el Auto de Vista emitido por las Vocales demandadas hubiese basado su decisión en la gravedad del delito y la peligrosidad del imputado, del acta de audiencia de 16 de febrero de 2017, se tiene que el hoy accionante planteó dicho agravio sosteniendo que la agresividad del imputado no se encontraría dentro de los parámetros legales para establecer la concurrencia del art. 234.10 del CPP, lo que también vulneraría su derecho a la presunción de inocencia, desconociéndose estándares internacionales al respecto, a lo que dichas autoridades manifestaron lo siguiente: “…no resulta evidente que la normativa procesal penal no contemple esta circunstancia como un parámetro legal a efecto de aplicar medidas cautelares, por cuanto el Art. 234 Num. 10) del CPP, que como riesgo procesal de fuga se habría impuesto en la aplicación de medidas cautelares al imputado, sostiene ‘El peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante’, y esto (…) se entiende como peligro efectivo para la sociedad ya sea la proclividad al delito por parte de un imputado (…) empero, también el peligro tanto para la víctima como para la sociedad por las circunstancias particulares de cada caso donde se podría establecer objetivamente la agresividad de un imputado o la violencia excesiva ejercida por éste, denotada en elementos de convicción objetivos cursantes en cada caso específico, y en el caso concreto, la determinación asumida por la autoridad de control jurisdiccional a tiempo de resolver la situación jurídica del imputado e imponer este riesgo procesal de fuga, tiene que ver justamente con esa segunda circunstancia, no por la proclividad al delito del imputado, sino por la violencia desmedida y desproporcional efectuada por el imputado contra la víctima (…) En tal sentido, a efecto de considerar una nueva cesación de detención preventiva, el imputado tendría que haber presentado conforme a la exigencia legal y jurisprudencial glosada, elementos de convicción nuevos para desacreditar la persistencia de este riesgo procesal de fuga, y en el caso concreto, la abogada de la defensa ha manifestado que para ese fin habría acompañado un certificado del REJAP, en sentido que el imputado no tiene antecedentes por agresividad, un certificado de ingreso de causas en la Fiscalía, un certificado de ingreso de causas en el Tribunal Departamental de Justicia, certificaciones en sentido de que sus hijos estuviesen en Bolivia y la esposa tuviera su domicilio en este País, elementos de convicción que en conjunto, si bien los primeros tenderían a desvirtuar la proclividad de un imputado hacia el ilícito, empero, se reitera que no fue ese el argumento para imponer este riesgo procesal de fuga, Por lo que, esa documentación resulta impertinente para el caso concreto” (sic); de lo que se evidencia que las Vocales demandadas efectuaron una adecuada y razonable fundamentación que responde al planteamiento realizado por el ahora accionante, toda vez que las referidas sostuvieron que la imposición de este riesgo fue establecido por la peligrosidad para la sociedad y para la víctima, lo que no fue desvirtuado por la parte accionante con la presentación de los diferentes certificados aludidos, mismos que fueron valorados por el Tribunal de alzada sosteniendo que no serían pertinentes para enervar la circunstancia motivo de su imposición.

En relación a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por la imposición de este riesgo procesal -art. 234.10 del CPP- y la pretendida realización del control de convencionalidad por parte de dicho Tribunal ad quem, las autoridades demandadas manifestaron: “…la naturaleza de la actuación procesal a la que ha sido solicitada por el propio imputado, exige el cumplimiento legal previsto en el Art. 239 Num. 1) del CPP; por otra parte, todo ciudadano en el territorio nacional aún sea extranjero tiene derechos que ejercitar y deberes que cumplir, y si bien es evidente que existe el derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, justamente la aplicación de medidas cautelares, según lo establecen los Arts. 221, 222 y siguientes del CPP, limitan ese derecho irrestricto a la libertad (…) En el caso concreto, se ha iniciado, proseguido y continua vigente un proceso penal contra el imputado por presuntos ilícitos (…) En tal sentido, la situación jurídica del imputado de detención preventiva, no resulta vulneratoria menos a normas procesales ni a normas constitucionales, por cuanto ha sido determinada dentro de la tramitación de una acción penal…” (sic); con lo que de forma coherente en principio ubicaron la situación actual en la que se encuentra el trámite, mismo que corresponde a una cesación de la detención preventiva que fue planteada de acuerdo a la previsión contenida en el art. 239.1 del CPP -asumiendo el entendimiento referido anteriormente-, por otra parte reconocieron los derechos de los que goza el accionante independientemente de su situación de extranjero o no, pero a la vez indicaron que la libertad de acuerdo a los arts. 221 y 222 del CPP y 23 de la CPE, también faculta su restricción en ciertos casos, señalando que en el presente, la determinación asumida en la audiencia de consideración de medidas cautelares donde se impuso tal restricción fue producto de la acción penal instaurada contra el accionante y que al momento aún se encuentra pendiente, correspondiéndole al mismo -como se viene sosteniendo- enervar con nueva prueba que dichos riesgos ya no constituyen motivo para la imposición de la detención preventiva.

Por otra parte, el Tribunal ad quem hizo referencia al principio de igualdad, esto en consideración a lo planteado por el accionante en su recurso de apelación respecto a que la aplicación de los derechos de las mujeres no permiten vulnerar los derechos del imputado, así dicho Tribunal sostuvo: “…no puede únicamente resolverse una situación procesal en función a los derechos de uno solo de los sujetos procesales, como pretende la defensa del imputado, sin realizar una análisis conjunto de los derechos de todos los sujetos procesales dentro de un proceso penal y es lo que este Tribunal de Alzada observa en la actuación procesal efectuada por el Tribunal a-quo, que a tiempo de resolver en el caso concreto respecto al Num. 10) del Art. 234 del CPP, la solicitud del imputado, ha realizado una análisis integral de los antecedentes procesales, los elementos de convicción presentados, la aplicación de normas procesales constitucionales y el bloque de constitucionalidad que conforme establece el Art. 410 y 256 de la CPE, dentro el cual también están comprendidas las Convenciones y Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos, no solo a favor de un imputado, sino a favor de todo ciudadano en circunstancia de vulnerabilidad, sea mujer, adulto mayor, niño, niña y/o adolescente…” (sic), de lo que se evidencia que el Tribunal ad quem tuvo consideración de la normativa internacional referida no solo en cuanto respecta a los derechos del imputado sino también de la establecida en relación de aquellos grupos especiales de ostentan cierto grado de vulnerabilidad, lo que tampoco constituye un parámetro alejado de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos que devinieren en el pronunciamiento de una resolución infundada, incoherente o imprecisa, puesto que a pesar del confuso e impreciso planteamiento del recurso, las autoridades demandadas abarcaron los ámbitos tocados por el accionante a tiempo de dar respuesta a cada uno de las referencias realizadas respecto a la persistencia del riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.10 del CPP, por lo que en cuanto al mismo corresponde denegar la tutela solicitada.

En relación a que el Tribunal de alzada no debió utilizar el numeral 11 del art. 234 del CPP, para sostener la persistencia del riesgo de fuga, considerando que el mismo vulnera el principio de legalidad establecido en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al dejar a discreción del juez o tribunal la definición del riesgo, debiendo dicho Tribunal ad quem realizar el respectivo control de convencionalidad establecido vía jurisprudencial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cabe manifestar que en los hechos lo que el hoy accionante solicita vía acción de libertad sosteniendo que el Tribunal de alzada debió desechar el establecimiento de este riesgo, es que el mismo efectúe un control de constitucionalidad respecto a la pertinencia del numeral 11 del art. 234 del CPP, sosteniendo la vulneración del principio de legalidad, mismo que no solo se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también en nuestra Norma Suprema, lo cual se enmarcaría dentro del ámbito de control normativo que está reservado únicamente al Tribunal Constitucional Plurinacional en lo que concierne a su labor interpretativa respecto al control objetivo de las normas jurídicas con relación a preceptos, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, acción que tiene en sí misma un trámite y diseño específico relativos a su interposición, legitimación, y efectos, no pudiendo un Tribunal de alzada en conocimiento y resolución de una apelación de la cesación de la detención preventiva, desconocer la imposición de un riesgo que fue en principio dispuesto en una primera audiencia de consideración de medidas cautelares el cual se mantuvo sin variación hasta el planteamiento de su solicitud de cesación de la detención preventiva, descartando el numeral impugnado sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma, cuando como se refirió esa labor únicamente le concierne al Tribunal Constitucional Plurinacional una vez que su planteamiento sea abordado de la forma y trámite establecido, correspondiendo también en cuanto a este punto denegar la tutela solicitada.

Con relación al criterio que supuestamente primó para determinar la persistencia del numeral 11 del art. 234 del CPP, referido a su nacionalidad, lo cual constituiría discriminatorio, las Vocales demandadas manifestaron que tal aseveración no resulta evidente, toda vez que esta circunstancia no fue la única que se consideró a efectos de la imposición de este riesgo, sino que fue el resultado de un análisis conjunto de las características que presenta el caso como la facilidad que ostenta el accionante de trasladarse de su país de origen o a otros como Argentina y Bolivia, asimismo el accionante no habría acreditado que su residencia se encuentra legalmente autorizada por Migración, habiendo sido impuesto el riesgo de fuga en base a “…elementos de convicción objetivos conforme exige la normativa procesal penal a efecto de aplicar medidas cautelares y establecer los riesgos procesales, los mismos que han sido impuestos desde la aplicación de medidas cautelares y revisados en diferentes actuaciones previas a la emisión de la actuación procesal donde fue dictado el Auto impugnado, no siendo suficiente la presentación de certificaciones, en sentido de que la esposa y los hijos vivirían en el País, a efecto de enervar este riesgo procesal de fuga…” (sic), fundamento que claramente otorga al accionante una respuesta de los motivos por los cuales dicho riesgo aún se mantendría vigente, haciendo insuficiente para desvirtuar el mismo la presentación de los certificados acompañados, quedando por consiguiente aún persistente, aspecto que de forma alguna resulta inmotivado, pues las Vocales demandadas fundaron su Resolución en la posibilidad que tiene el accionante -por las circunstancias que rodea el caso- de trasladarse entre estos tres países, así como la no acreditación por parte de Migración acerca de su residencia en el país, y como se mencionó la insuficiencia de los certificados presentados, aspectos que denotan el fundamento de la permanencia de dicho riesgo procesal, debiendo consecuentemente denegar la tutela respecto a este punto.

En cuanto a la presunta aplicación de jurisprudencia contraria a la Constitución Política del Estado vigente, utilizada por las autoridades demandadas y que les sirvió para establecer la permanencia del riesgo procesal contenido en el art. 235.2 del CPP, es preciso referir que las Vocales demandadas se remitieron al entendimiento contenido en la SC 0225/2004-R, reiterado en la SC 0301/2011-R, que en lo relativo a la obstaculización de la verdad estableció que ésta no solamente esta constreñida a la etapa preparatoria del proceso toda vez que la averiguación de la verdad, no se establece únicamente en la etapa de la investigación sino hasta el final del proceso cuando se agoten todas las instancias, razonamiento que converge en el entendimiento jurisprudencial asumido por este Tribunal en cuanto a que   la averiguación de la verdad no puede establecerse -según el sistema procesal actual- únicamente en la investigación, “…sino hasta el final del proceso cuando se agoten todas las instancias mediante los recursos pertinentes, por consiguiente, la verdad saldrá a la luz cuando el último fallo dictado dentro del proceso sobre la culpabilidad o no del procesado, adquiera calidad de cosa juzgada material…” (sic),  lo cual no se encuentra al margen de los preceptos y principios adoptados por la actual Constitución Política del Estado.

De otro lado, el Tribunal de alzada también determinó la permanencia de este riesgo procesal sosteniendo que el accionante no presentó ningún elemento de convicción para enervar los fundamentos que dispusieron su detención preventiva, debiendo tener en cuenta que dicho riesgo procesal debía ser enervado por el nombrado conforme a la inversión de la carga de la prueba sostenida, lo cual resulta evidente, pues de acuerdo a este principio anteriormente analizado que de manera alguna vulnera el principio de presunción de inocencia, es el imputado quien debe demostrar que las circunstancias que establecieron la concurrencia de este riesgo efectivamente desaparecieron o se tiene conveniente que sean sustituidas por otra medida, por otro lado el hoy accionante denunció que las pruebas presentadas de su parte para desvirtuar el riesgo establecido no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de alzada; sin embargo, su planteamiento se basa a este simple señalamiento sin efectuar la descripción necesaria de los elementos presentados y que a su criterio serían suficientes para enervar el mismo, nuevamente refiriéndose a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por la inversión de la carga de la prueba referida en las solicitudes de cesación a la detención preventiva, que -se reitera- conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional citada al respecto en un punto anterior no contraviene dicho derecho correspondiendo remitirse al entendimiento establecido al respecto.

Asimismo, de lo resuelto por las autoridades demandadas en el Auto de Vista ahora impugnado, se tiene que las mismas se refirieron a los elementos de prueba concernientes a los certificados acompañados como el certificado del REJAP, de ingreso de causas de la Fiscalía y del Tribunal Departamental de Justicia, y lo relativo al certificado de domicilio de sus hijos y esposa, los cuales para los riesgos establecidos, las autoridades demandadas sostuvieron su insuficiencia, con lo que evidencia que las mismas consideraron los elementos presentados por la parte recurrente otorgándole un valor respectivo no siendo evidente que las mismas no hayan considerado los elementos acompañados a su recurso de apelación, correspondiendo en todo caso igualmente denegar la tutela impetrada al respecto.

Conforme a los razonamientos expuestos, y del contraste efectuado con los puntos de agravio expuestos por el accionante en su apelación y los argumentos sentados por las Vocales ahora demandadas a momento de fundamentar su determinación de rechazar la solicitud de cesación a la detención preventiva presentada por el primer nombrado, no se advierte acto ilegal u omisión indebida que involucre una vulneración de sus derechos, por lo que corresponde denegar la tutela pretendida.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, adoptó la decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 18 de marzo de 2017, cursante de fs. 76 a 79 vta., pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, conforme a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey MAGISTRADO Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez MAGISTRADA