Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0547/2017-S3

Fecha: 19-Jun-2017

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0547/2017-S3

Sucre, 19 de junio de 2017

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 18980-2017-38-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 150/2017 de 3 de abril, cursante de fs. 478 a 481, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Federico Borja Pedrazas contra Luis Orlando Ariñez Bazzan, Presidente; Melvin Arteaga Aguada, Vicepresidente; Javier Collazos Churruarrin, Carlos Erick Rück Arzabe, Erwin Fanor Bonilla Castellón, Yamil Octavio Borda Sosa, Wilson Franz Colodro Arroyo, “Miguel” Pérez Rojas, Vocales; y, Luciano Oretea, Secretario Relator, todos miembros del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) del Estado; y, Enrique Besares Tarifa.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 20 de febrero de 2017, cursantes de fs. 144 a 156 vta. y 159 a 172, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 2 de agosto de 2014, en el Círculo de Oficiales del Ejército (COE) se celebró una reunión de camaradería que incluyó actividades deportivas, almuerzo y consumo no excesivo de bebidas alcohólicas, en el cual se produjo una reyerta en el Snack entre el Cnel. Edgar Antonio Cavallotti Cajías, quien en razón a las investigaciones ejecutadas en el marco de un proceso penal propinó golpes al Cnel. Hugo Murillo Jurado y luego al Gral. “Remberto”, resultando fallecido el primero de los nombrados en las gradas de acceso al COE por traumatismo encéfalo craneal por causas aún no establecidas, pero que según el informe médico forense su deceso se debe por contacto con superficie sólida, hecho sobre el cual se inició una investigación sumaria militar a denuncia instaurada por el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño en la que en principio se indicó que su persona era partícipe del hecho de acuerdo al Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14 de 27 de agosto de 2014, el cual dispuso la remisión de la investigación al Ministerio Público, donde en Resoluciones posteriores y ante la presentación de documentos del Fiscal que investiga el caso, se señaló que su persona no tenía relación con el hecho del fallecimiento.

El mencionado Auto Final de Sumario Informativo Militar, además dispuso la remisión del caso al Tribunal de Personal del Ejército, debido a que su persona y Edgar Antonio Cavallotti Cajías, adecuaron su conducta a lo establecido en el art. 10.13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, Auto en el que se afirma, cual si fuera sentencia emitida sin necesidad de investigación, que su persona y el mencionado hubieran incurrido en causales de retiro obligatorio, vulnerando el derecho de presunción de inocencia, cuando todo hecho debe ser probado en debido proceso, puesto que el sumario es solo la parte inicial de un proceso, y la labor del referido Auto debió ser la simple remisión del caso, pero en lugar de ello efectuó afirmaciones contrarias a los preceptos constitucionales y le atribuyó hechos que determinarían su retiro obligatorio.

En el proceso tramitado ante el Tribunal de Personal del Ejército, se vulneró el principio de imparcialidad, pues el referido Auto Final de Sumario Informativo Militar, fue firmado por el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño, quien fue la misma autoridad que denunció el presunto hecho; y en virtud al cual el Tribunal de Personal del Ejército, emitió la Resolución 520/2014 de 9 de septiembre, que también se encuentra firmada por el citado General, como presidente del mencionado Tribunal, y que en el marco del art. 89 inc. e) de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas de la Nación (LOFA) dispuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio de su persona, sin hacer referencia a que dicho retiro se aplica en el caso de presuntos delitos que se tramitan conforme a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal Militar y no de sanciones que proceden por el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, conforme a lo establecido en el inciso a) del referido artículo, que en su caso correspondería si tuviera en su contra una sentencia penal condenatoria ejecutoriada; mas, la Resolución 520/2014 dispone que su persona habría transgredido el art. 10.13 del referido Reglamento, “…y Art. 23 y haber ocasionado con su INCONDUCTA PROFESIONAL daño a la imagen y prestigio institucional” (sic), supuesto tipo que no existe en la normativa, y que se pretende comparar con la causal referida a atentar contra la dignidad y honor de las FF.AA., violando el principio de presunción de inocencia y de no sufrir sanción sin sentencia condenatoria ejecutoriada, ni de ser sancionado sin norma previa, forzando de manera incongruente la causal de retiro obligatorio.

Contra la referida Resolución, interpuso recurso de reconsideración denunciando la vulneración de derechos constitucionales, especialmente haciendo notar que el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, en el art. 22 que establece castigos, dentro de los cuales no incluye el retiro obligatorio; no obstante a ello el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño, quien no presentó su excusa por haber emitido la denuncia y criterio anticipado en el Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14, junto a los otros miembros del Tribunal de Personal del Ejército, emitieron la Resolución 655/2014 de 27 de octubre, que dispuso la improcedencia del referido recurso, indicando que las presuntas actuaciones efectuadas por su persona, fueron corroboradas por las declaraciones del personal civil y militar que se encontraba en el momento de los hechos, afirmación que contradice la investigación penal, además de no haber considerado las declaraciones de Iver Jesús Ortega Chávez, que deslinda a su persona de la participación en los hechos y otras actuaciones que señalan a Edgar Antonio Cavallotti Cajías como partícipe en los hechos y que pretenden ser atribuidas a su persona.

Habiendo sido notificado con la Resolución 655/2014, interpuso recurso de apelación, alegando nuevamente que el art. 22 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, no prevé la sanción de retiro obligatorio, pronunciando el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, la Resolución T.S.P. 138/15 de 15 de octubre de 2015, que confirma la Resolución impugnada, siendo nuevamente firmada por el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño, demorando en su emisión casi un año desde que fue interpuesto el recurso, además de cambiar las presuntas normas transgredidas, puesto que en la Resolución 520/2014 se señaló como transgredido el art. 10.13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, y en la Resolución T.S.P. 138/15 (Resolución dictada por las autoridades ahora demandadas), se indicó como vulnerados los arts. 13, 22, 39, 47 y 52 del citado Reglamento, sin mencionar el art. 10, lesionando de esta forma la seguridad jurídica.

Contra la indicada Resolución, solicitó se aclaren aspectos contenidos en la Resolución T.S.P. 138/15 y que excepcionalmente se anule la misma, conforme lo dispuesto en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. de la Nación, que establece que el recurso de aclaración, enmienda o complementación de manera excepcional sirve para modificar, anular o revocar la resolución principal del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, cuando se aleguen nuevos elementos de hecho y de derecho que no hubieran sido conocidos y resueltos anteriormente, y que también se anule la Resolución 655/2014; haciendo conocer los siguientes hechos: a) A la luz de la verdad material, como prueba de reciente obtención aportó la Resolución de Impugnación de Sobreseimiento FDLP/MHRB/S 122/2015 de 25 de septiembre, emitida por la Fiscalía Departamental de La Paz, que revocó el sobreseimiento de Edgar Antonio Cavallotti Cajías, respecto al presunto delito de homicidio de Hugo Murillo Jurado, y que evidencia que su persona no participó de las discusiones ni de la pelea y que el cantinero malinterpretó la situación creyendo que su persona quería intervenir en la pelea; b) Solicitó se considere y valore la declaración de Iver Jesús Ortega Chávez, que deslindó la presunta participación de su persona en los hechos; c) No es evidente que su persona no haya dado parte del hecho de 2 de agosto de 2014, a cuyo efecto la Resolución T.S.P. 138/15 señaló que no cursa algún documento que acredite tal extremo; sin embargo, en el sumario informativo se adjuntó un informe en el que se hace conocer estos hechos al Comandante General del Ejército; d) El art. 22 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, no establece la sanción de retiro obligatorio, pues la misma solo puede ser emitida por el Tribunal de Justicia Penal Militar; y, e) La inadecuada notificación con la Resolución 655/2014 de la que faltaba la página número 3, lo que conlleva a la nulidad de la notificación y le priva del derecho a la defensa.

Frente a la indicada solicitud de aclaración, explicación y enmienda, las autoridades demandadas emitieron la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 de 22 de diciembre de 2015, que le fue notificada el 13 de octubre de 2016, confirmando su retiro, y que como todas las anteriores Resoluciones también está firmada por Omar Jaime Salinas Ortuño; empero, pese a que pudo haber anulado la sanción disciplinaria de retiro obligatorio, conforme a lo establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior de las FF.AA. de la Nación, en lugar de dar correcta aplicación al debido proceso en sus vertientes de aplicación objetiva de la ley y fundamentación razonada, ingreso en las siguientes contradicciones inaceptables: 1) No consideró que la Resolución 520/2014 estableció que su persona transgredió el art. 10 incs. 2), 13), 22) y 49) del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, imponiendo su retiro sin que exista prueba alguna de que su persona deba ser sancionada por la ‘“salvaguarda del honor y la dignidad de la Institución Armada”’ (sic), máxime si se aporto la Resolución de Impugnación de Sobreseimiento FDLP/MHRB/S 122/2015, que establece que no participó en discusiones o peleas el 2 de agosto de 2014, por lo que se demostró que su persona no podía ser sancionado con el retiro obligatorio, pese a que así fue entendido por la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15, no causa el efecto que debiera haber correspondido en aplicación de la verdad material, ocasionando que se anulen las Resoluciones precedentes; 2) La conducta referida a haber ‘“…afectado la dignidad, imagen y el honor de las Fuerzas Armadas, no actuando con la moral y ética profesional con la que debe actuar todo militar”’ (sic) que también fue descrita en la Resolución 655/2014, no se encuentra en sustento normativo vigente dentro de las FF.AA., no existe como causal que justifique la aplicación de la sanción de retiro, por consiguiente al haber quedado develado que su persona no participó en las peleas que determinaron el fallecimiento del Cnel. Hugo Murillo Jurado, se crea una figura inexistente en la normativa militar solo para justificar la aplicación de la sanción, vulnerando el debido proceso en su vertiente de aplicación objetiva de la ley y fundamentación razonada; 3) Se pronuncia sobre la prueba de reciente obtención consistente en la referida Resolución de Impugnación de Sobreseimiento que establece que su persona no participó en los hechos de 2 de agosto de 2014, pero pese a ello se mantiene la determinación de su retiro obligatorio, contra la verdad histórica de los hechos, estando por demás indicar que la investigación especializada por el fallecimiento del referido Coronel, corresponde al Ministerio Público; 4) Pese a haber fundamentado que su persona no participó en los hechos, citándose la mencionada Resolución de Impugnación de Sobreseimiento, de manera incongruente señala que la misma no tiene valor probatorio por ser fotocopia simple, de ser así no tenía que haber fundamentado el contenido de dicha Resolución en su parte considerativa, pues al haber realizado una fundamentación de ese documento, se lo tiene como válido, no solo por ser evidente su existencia, sino también porque existe en este caso la verdad material, confesando tácitamente haber extraviado la copia legalizada de dicha Resolución que presentó en el memorial de recurso de aclaración, complementación y enmienda, en todo caso si es que por error o mala fe no cursa la copia legalizada, la fotocopia simple tiene pleno valor probatorio, conforme al art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP) aplicable supletoriamente; y, 5) Con la única finalidad de sustentar el castigo de retiro, señaló que el proceso sumarial arrojó como resultado, que su persona participó en reyertas y escándalos públicos entre otros, pero de manera contradictoria estableció que la Resolución del Ministerio Público indicó que no participó en dichas peleas y discusiones, ni en el fallecimiento del Cnel Hugo Murillo Jurado, por tanto la referida Resolución es incongruente y omite expresar la verdad histórica de los hechos.

En ejecutoria de la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15, el 12 de diciembre de 2016, fue notificado con el Auto de 14 de noviembre de igual año, por parte del Tribunal de Personal del Ejército, que impuso la sanción de retiro tras treinta y uno años de haber sido parte de las FF.AA., sin considerar que se demostró que su persona no participó en las reyertas que se le endilga, privándolo de sus derechos al trabajo, siendo que es la única institución para la cual se encuentra formado profesionalmente, a percibir un salario digno, a la subsistencia; a percibir el 100% de su remuneración como renta emergente de la seguridad social por los aportes que realizó a la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL) -renta de vejez por jubilación-; asimismo, se le priva de la cobertura del seguro de salud, que también afecta a sus familiares afiliados como su esposa, cuando ella y su persona sufren enfermedades crónicas pretendiendo dejarles sin dicho tratamiento ni el suministro de fármacos, lesionando su derecho a la salud, imponiendo una sanción injusta, cuando existe plena prueba de su inocencia.

En ese entendido, la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 carece de fundamentación, pues no consideró que al haber sido sometido ante un Tribunal de Justicia Militar por delitos militares, solo le podían ser impuestas las sanciones establecidas en el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, que no incluye el retiro obligatorio, pudiendo anular las Resoluciones T.S.P. 138/15 y 655/2014 mas no consideró la inaplicabilidad de la sanción de retiro por no tener sustento en dicho Reglamento, cuando la Constitución Política del Estado establece que toda sanción debe fundarse en una ley previa, aplicando el art. 89 de la LOFA, cuando la única forma de aplicar esa sanción drástica era mediante un proceso penal militar y no así a través de faltas disciplinarias, participando en todas las actuaciones el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño, quien actuó como Juez y parte, por ello es que la aplicación de la norma fue subjetiva y abusiva, además el hecho de atentar contra la dignidad y honor de las FF.AA., no constituye una falta disciplinaria conforme los arts. 10 y 11 del indicado Reglamento, en cuanto al juez natural, no podía haberse previsto sanción alguna por el Tribunal de Personal del Ejército y el Tribunal del Personal de las FF.AA. del Estado, pues el art. 13 del “Reglamento CJ-RGA-205” no establece como atribución de los tribunales de personal aplicar sanciones como el retiro obligatorio.

En su caso existe doble proceso por una misma causa, toda vez que los hechos que llevaron al fallecimiento del Cnel. Hugo Murillo Jurado por una parte fueron investigados por el Ministerio Público a través de una comisión de Fiscales, estando abierto el caso “Fis ZSR1401900 IANUS 201448244” y por otra el proceso tramitado ante el Tribunal de Personal del Ejército y luego ante el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, en el que se denomina a los hechos como “reyertas”, aunque se pretenda señalar que una cosa es el fallecimiento del Cnel. Hugo Murillo Jurado y otra las faltas disciplinarias, en el fondo son lo mismo porque sin los supuestos hechos que constituirían “reyertas” no habría existido el referido fallecimiento que es investigado por el Ministerio Público, lo cual fue reclamado en el recurso de aclaración, complementación y enmienda; en el caso que la comisión de Fiscales decida sobreseer a cualquiera de los imputados, pero a su vez estos son sancionados en la vía disciplinaria militar o viceversa, constituiría una contradicción, por ello los hechos que ocasionaron el fallecimiento de dicho Coronel deben ser investigados en un solo proceso por el Ministerio Público.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo la nulidad de la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 de 22 de diciembre de 2015 y su Auto de ejecutoria; y, que se instruya “al accionado” en calidad de representante legal del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, se proceda a emitir una nueva resolución de aclaración, complementación y enmienda.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de abril de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 466 a 477 vta., presentes la parte accionante, Luis Orlando Ariñez Bazzan, Javier Collazos Churruarrin, Carlos Erick Rück Arzabe, Erwin Fanor Bonilla Castellón, Yamil Octavio Borda Sosa, Wilson Franz Colodro Arroyo y “Miguel” Pérez Rojas; y, ausentes los demás demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo sostuvo que: i) La Resolución 520/2014 a la falta establecida en el art. 10.13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, añade faltas referidas a causar estragos estando de civil o uniforme, no dar parte, no auxiliar, usar palabras indebidas y abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas, más de las que motivaron el inicio del proceso, incorpora nuevos tipos disciplinarios a los ya existentes, que después se cambian por la figura de atentar contra el honor y dignidad de las FF.AA., prevista en el art. 89 inc. e) de la LOFA, nunca hubo actos consentidos respecto a las Resoluciones emitidas; ii) Se interpuso recurso de aclaración, complementación y enmienda introduciendo una actuación nueva como es la Resolución de Impugnación de Sobreseimiento FDLP/MHRB/S 122/2015 y porque no se fundamentó la declaración de “Ortega”, ambos demostrarían que su persona no participó en los hechos del 2 de agosto de 2014; iii) Los castigos previstos en el art. 22 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, referidos a llamadas de atención y arrestos son para Oficiales y Generales, por lo que no se aplican a su persona como Coronel, aplicándose solo la suspensión hasta quince días, pero en ningún caso el retiro, por lo cual el Tribunal de Personal del Ejército se auto atribuyó esa competencia, si bien no se acudió al recurso directo de nulidad, fue porque solo emitieron una sanción no establecida en la norma, incurriendo en un exceso al aplicar la sanción de retiro; iv) Debería haberse aplicado lo que señala el art. 81 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM), entonces recién se podía aplicar la sanción de retiro, por el Tribunal Penal Militar, ya que se trataría de delitos en materia militar, que tienen un procedimiento propio; v) Existe un informe de 30 de octubre de 2015, emitido por el Tte Cnel. Ramiro Tribeño dirigido al Gral. Salinas, indicando que los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos; asimismo, señala que se encuentran sometidos a las responsabilidades que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, y que existen vicios procesales insalvables, que no es posible corregir sino a través de anulación, revocatoria o modificación, en todas las actuaciones concurre una misma persona firmante que es el Cnel. “Salinas”; sin embargo, independientemente de ese informe se emite la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15, que no valora la prueba de reciente obtención ni la testifical de “Ortega” y del Gral. “Siles” que fue el otro implicado, e igualmente manifestó que su persona no participó en ninguna discusión o pelea y que más bien trato de apaciguar la situación; y, vi) Se le acusa de infringir el art. 10.13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos - N° 23; empero, esa actuación no está sancionada con retiro, vulnerándose el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que prevé que nadie será sancionado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delitos; solicitándose ahora que se emita una nueva resolución que valore la citada Resolución de Impugnación de Sobreseimiento y que se apegue al marco de las sanciones establecidas en el mencionado Reglamento y no se imponga sanciones mayores a las señaladas en su artículo 22.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Erwin Fanor Bonilla Castellón e Iván Guillermo Pérez Rojas, Vocales del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, a través de su representante legal, por informe presentado el 9 de marzo de 2017, cursante de fs. 219 a 223 y en audiencia, manifestaron que: a) La base institucional de las FF.AA. recae sobre la disciplina y la obediencia al ordenamiento jurídico militar, por ello deben ser mantenidas a través de la evolución de los ejércitos y los cambios de las políticas gubernamentales, el derecho militar tiene características sui géneris que le dan un carácter especial, incluso el art. 245 de la CPE establece que los militares son esencialmente obedientes y están sujetos a sus leyes y reglamentos, los hechos de la vida militar envuelven un esfuerzo y un riesgo tan singular y sacrificado que de no existir leyes severas que las impulsen y respalden no sería posible su existencia; asimismo, no se debe olvidar que los derechos y garantías enunciados en la Constitución Política del Estado se reglan por leyes ordinarias y especiales; y, b) La legitimación pasiva cuando se trata de entes colegiados, conformes las SSCC 1159/2005-R, 0059/2004-R y 0711/2005-R, exige que la acción de amparo constitucional, sea dirigida contra todos los miembros que hubiesen intervenido positivamente en la adopción del acto o decisión presuntamente lesivo de derechos constitucionales, sin que el señalamiento del sujeto pasivo resulte de libre elección del actor; igualmente, conforme a las SSCC 1740/2004-R de 29 de octubre, 1111/2005-R de 12 de septiembre, cuando el acto denunciado es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisarlo, la acción debe estar dirigida contra ambas autoridades; la legitimación pasiva se constituye en un requisito de admisibilidad de cumplimiento inexcusable, para garantizar también que las autoridades demandadas puedan estar a derecho y asumir defensa; en el caso concreto, el proceso en primera instancia concluyó con la Resolución 520/2014 emitida por el Tribunal de Personal del Ejército, conformado por diez miembros, quienes impusieron la sanción de retiro obligatorio, posteriormente el Tribunal Superior del Personal de la FF.AA. del Estado conformado por los ahora demandados confirmó la primera resolución; en consecuencia, siendo que la legitimación pasiva la detentan los servidores públicos que presuntamente causaron la lesión, la presente acción de amparo constitucional, también debió estar dirigida contra las autoridades que emitieron la resolución de primera instancia, en la cual se dispuso la sanción de retiro obligatorio, cosa que no ocurrió.

Yamil Octavio Borda Sosa, Comandante General de la Armada Boliviana, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 9 de marzo de 2017, cursante de fs. 236 a 237, y en audiencia, señaló que: 1) Con referencia a la identificación de las personas demandadas, Enrique Besares Tarifa, ya no es parte integrante del Tribunal Superior del Personal de la FF.AA. del Estado; Flavio Gustavo Arce San Martín, Jefe del Estado Mayor General de la Armada Boliviana, quién en la presente gestión forma parte del referido Tribunal, no fue citado por lo cual se encontraría en estado de indefensión, las SSCC 1643/2011-R de 21 de septiembre y 1617/2011 de 11 de octubre, sostuvieron que cuando la acción denunciada fue cometida por varias personas, la legitimación pasiva recae contra todos ellos; y, 2) Por mandato constitucional, las FF.AA. se rigen por leyes y reglamentos constitucionales, así se tiene el art. 245 de la CPE concordante con el art. 112 de la LOFA, que establece el cumplimiento de deberes de todo el personal, el accionante cometió faltas graves previstas en el art. 10.2, 13, 22 y 49 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, por ello se dispuso su retiro en mérito al art. 89 inc. e) de dicha Ley, siguiendo el debido proceso y la normativa respectiva.

Luis Orlando Ariñez Bazzan, Melvin Arteaga Aguada, Javier Collazos Churruarrin, Presidente, Vicepresidente y Vocal respectivamente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 3 de abril de 2017, cursante de fs. 455 a 465 vta., y en audiencia, manifestaron que: i) Pese a que se solicitó al ahora accionante que exponga con claridad los hechos que sirven de fundamento de su acción de defensa, precisando la relación de causalidad entre los hechos y los derechos vulnerados, el mismo no desarrolló los motivos trascendentales, solo realizó enunciados reiterativos sobre supuestos agravios, incumpliendo por el art. 33.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), a cuyo efecto el art. 30.I.1 de la misma norma, establece tenerla por no presentada; así la SCP 0062/2015-S2 de 3 de febrero, concluyó que no es suficiente la exposición de los hechos y la indicación de los derechos sino la relación de causalidad entre ambos, el accionante no satisface las obligaciones realizadas, presenta un texto desordenado, confuso y que no determina con especificidad en que momento procesal se habría cometido un agravio, sin considerar la SCP “0664/2016-S3” que hace referencia a la finalidad de la precisión o identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados y el petitorio realizado; ii) Para cumplir el requisito de legitimación pasiva en los casos de Tribunales o entes colegiados, la acción tutelar debe estar dirigida contra todos los miembros que asumieron la decisión y se constituyan en agraviantes, de lo contrario carecería de eficacia pues los miembros no demandados no tendrían la obligación de emitir nueva resolución, además por el principio de igualdad de responsabilidad civil y penal -SC 0529/2010-R de 12 de julio-, en el caso concreto no fueron demandados los integrantes del Tribunal de Personal del Ejército de 2014 y 2017 y del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado de 2015; asimismo, el codemandado Enrique Besares Tarifa no es miembro del referido Tribunal y Luciano Oretea “Arana” no es Vocal del mismo por no tener capacidad de voto, por lo que corresponde disponer la improcedencia de esta acción de defensa; iii) Sobre la supuesta retardación por haber transcurrido un año desde la interposición de su recurso de apelación hasta la notificación con la Resolución T.S.P. 138/15, recibido el recurso de apelación el 26 de enero del mencionado año, el Tribunal de Personal del Ejercito remitió antecedentes el 9 de febrero del mismo año, siendo objeto de valoración hasta el 15 de octubre de igual año, tiempo razonable considerando la carga procesal del “Tribunal”, dándose la mayor celeridad en la medida de sus posibilidades, por lo cual no hubo retardación, más aún cuando el procedimiento no establece un plazo específico que se habría incumplido; iv) Respecto a la modificación del artículo con el que fue sancionado el accionante dentro de la Resolución T.S.P. 138/15 y que refiere haber hecho conocer en su recurso de aclaración, explicación y enmienda, la revisión de obrados muestra que dicha aseveración nunca fue fundamento dentro del citado recurso seguramente porque no constituye un error que modifique el fondo del caso sino una inobservancia subsanable que se encuentra en la parte introductoria y no en la parte resolutiva de la Resolución, siendo aplicable el principio de subsidiariedad; v) Sobre la participación del Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño en todas las instancias del proceso, el mismo no fue demandado dentro de la presente acción tutelar; sin embargo, “…dispuso la Organización del Sumario Informativo Militar y no PARTICIPÓ COMO DENUNCIANTE, asimismo dispuso el Auto Final de Sumario Informativo Militar…” (sic) en cumplimiento de sus funciones como Comandante General del Ejército conforme establece el art. 21 de la Ley de Organización Judicial Militar, por la misma investidura se constituye a la vez como Presidente del Tribunal Personal de Fuerza, debiendo firmar todas las resoluciones del referido Tribunal, pero de acuerdo al art. 17 inc. f) del Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas dentro de las atribuciones se tiene dirimir con su voto en caso de empate, es decir únicamente en caso de empate y no directamente como pretende hacer ver el accionante; lo mismo ocurrió en las Resoluciones del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, cuyo Reglamento en su artículo 50 señala que las resoluciones deberán ser firmadas por todos los miembros presentes luego de la votación, por lo que en el penúltimo renglón de las Resoluciones T.S.P. 138/15 y 368/15 se hace constar la abstinencia de votar de Omar Jaime Salinas Ortuño Comandante en Jefe de las FF.AA., el Comandante General del Ejército y el Jefe del Estado Mayor, conforme a lo establecido en el art. 4 del mismo cuerpo legal, por lo que la participación de la citada autoridad dentro del proceso, obedece al cumplimiento de las obligaciones que tuvo que efectuar, motivo por el cual el Tribunal Superior no encontró argumentos para anular obrados; vi) Sobre la prueba de reciente obtención, la misma no era idónea por constituirse en fotocopias simples y nunca formo parte del fundamento o análisis de la Resolución, como pretende hacer ver el accionante; sin embargo, de haberse analizado dicha prueba, se podría aseverar que el texto que el accionante menciona que probaría que no participó en las “reyertas” de 2 de agosto de 2014, es argumentación falsa puesto que “…en el inc. e) en las págs. 12 -13…” (sic), se señala respecto a la participación de los sindicados al encontrarse bajo influencia etílica, no se pudo determinar el grado jerárquico y diferencias personales que motivó una serie de agresiones verbales, la falta de control sobre la capacidad física y tratar de imponerse uno sobre el otro que lleva a un extremo de irracionalidad, al extremo de perder el respeto mutuo, hechos que podían haberse evitado si los protagonistas hubieran adecuado su conducta al respeto y a la no exageración de consumo de bebidas alcohólicas, siendo ambos los que agreden a las víctimas e impiden el auxilio de Hugo Murillo Jurado; los hechos juzgados al interior de los Tribunales de las FF.AA. obedecen exclusivamente a un ámbito administrativo disciplinario, considerando los juzgados, contraen responsabilidades tanto penales como disciplinarias, estableciéndose de los antecedentes de ambos procesos que el accionante fue participe de hechos bochornosos contrarios a la disciplina y jerarquía dentro de las FF.AA., que fueron reprochados por la sociedad y considerados un escándalo; vii) Sobre la legalidad del retiro obligatorio, el art. 89 inc. e) de la LOFA prevé que los Tribunales de Personal aplicarán esa sanción cuando el Militar atente contra la dignidad y el honor de dicha institución; viii) Sobre el procedimiento legal, se aplicó el art. 24 del Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas que señala como atribución del Comandante General de Fuerza pasar antecedentes a conocimiento de dicho Tribunal, que incluye sumario informativo y en otros casos informes; ix) No es evidente que al momento de interponer la apelación el accionante haya reclamado que no fue notificado con la “pág. 3” de la Resolución 655/2014, no pudiendo ello ser reclamado recién ahora pues la presente acción de defensa no procede contra actos consentidos, ni la instancia constitucional puede estar a disposición de la indeterminación de ninguna persona, más aún cuando el acto observado cumplió su objetivo razón por la cual se hizo uso del recurso de apelación; x) En cuanto al petitorio el accionante no ha podido establecer que acto no cumplió el procedimiento, considerando las instancias vencidas y utilizadas por el mismo, en las cuales los agravios señalados no fueron observados en tiempo oportuno; ni refirió cúal fue el agravio que le causo el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, pues sus Resoluciones emitidas, obedecieron a dar respuesta a la fundamentación señalada en los recursos presentados, no siendo posible anular actuados; xi) Respecto al debido proceso los arts. 2 y 24 del Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas, o en este caso del Ejército, tiene competencia para conocer los asuntos de personal o los motivados por un sumario informativo o informe legal; asimismo, todas las actuaciones fueron de conocimiento del accionante quien hizo uso de su derecho a la defensa presentando todos los recursos previstos, habiéndose cumplido todo el procedimiento establecido, respetando los derechos del personal objeto de la resolución, cumpliendo el procedimiento penal militar para el sumario informativo militar, la Ley Orgánica de las FF.AA., el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23 y los Reglamentos del Tribunal de Personal y del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA.; xii) En cuanto a los derechos al trabajo y la seguridad social, el accionante “hasta la fecha” no fue retirado de la institución, pues aún no fue expedido el memorando de retiro obligatorio, motivo por el cual sigue vigente su cobertura de corto y largo plazo, sobre el 100% del beneficio de renta de jubilación, la interrupción de sus labores, no obedeció a la emisión del retiro obligatorio, sino más bien a su situación jurídica dentro del proceso penal seguido en su contra, siendo ello de su entera responsabilidad; xiii) En el caso concreto hubo dos subalternos -Coroneles- que se enfrentaron y agredieron a dos superiores, el hecho se presentó en flagrancia, con intervención casi inmediata de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) y el fallecimiento del Cnel. Hugo Murillo Jurado ya fue de conocimiento de la justicia ordinaria, no existe doble procesamiento, porque el proceso disciplinario tiene distinto fundamento -SCP 992/2015-S2 de 14 de octubre-, pues en el mismo se sancionó la inconducta profesional de los involucrados, no así el fallecimiento del citado Coronel; el organismo encargado de hacer cumplir los reglamentos militares en primera instancia es el Tribunal de Personal, por lo que el mismo tenía competencia para tramitar el proceso disciplinario; xiv) La Resolución fiscal en ninguna parte menciona al accionante mucho menos lo libera de haber cometido el hecho delictivo, pues el acusado en el proceso penal es precisamente el mencionado; y, xv) El accionante pretende confundir respecto a la aplicación de la Ley Orgánica de las FF.AA. de la Nación y el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, sin distinguir que una es Ley y el otro es Reglamento; lo que ha hecho el ejército y posteriormente las FF.AA. es impartir una sanción disciplinaria, porque se han quebrantado principios, pilares de la jerarquía y disciplina, aplicando la ley sobre el reglamento, cuyo art. 89 de la citada Ley indica que el retiro obligatorio procede previo proceso legal, que en este caso fue el sumario informativo militar, cuyo Auto Final, conforme la jurisprudencia constitucional es igual a una imputación formal, que es remitido a la justicia ordinaria y al Tribunal de Personal, la defensa indica que forzadamente debería haber una sentencia judicial, lo cual es falso pues dicho Tribunal también puede sancionar con retiro forzoso por atentar contra la dignidad y el honor de las FF.AA. como en este caso ocurrió al haberse agredido a oficiales de rango superior.

Enrique Besares Tarifa y Luciano Oretea, Vocales del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, no presentaron informe ni asistieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a sus citaciones, cursantes de fs. 180 a 182.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Decimonoveno de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 150/2017 de 3 de abril, cursante de fs. 478 a 481, concedió la tutela solicitada, disponiendo la nulidad de la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 y que los miembros actuales de dicho Tribunal emitan una nueva resolución al recurso de aclaración, complementación y enmienda de 21 de diciembre de 2015, bajo los siguientes fundamentos: a) La SC 0264/2004-R de 27 de febrero y la SCP 0564/2013 de 21 de mayo, concluyeron que la legitimación pasiva corresponde a la autoridad que detenta el cargo al momento de la interposición de la acción de amparo constitucional; y, b) La SC 1326/2010-R de 20 de septiembre, estableció que la garantía del debido proceso comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones.

En vía de aclaración, Erwin Fanor Bonilla Castellón e Iván Guillermo Pérez Rojas a través de su abogado solicitaron se explique por qué no se consideró la SCP 0111/2015, que establece que la acción de amparo constitucional debe ser dirigida contra ambas instituciones que emitieron las Resoluciones supuestamente lesivas, toda vez que se consideró como agravante una de las Resoluciones de primera instancia, pues la misma fue citada en los antecedentes del fallo de garantías; que se establezca el plazo de treinta días para la emisión de una nueva resolución; y, que se aclare en que queda la ejecutoría de la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15. Ante lo cual el Juez de garantías dispuso no ha lugar a las solicitudes realizadas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. El 27 de agosto de 2014, se emitió el Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14, indicando que la parte disciplinaria así como el mantenimiento del prestigio y honorabilidad, es responsabilidad del Comando General del Ejército, que en ese orden Carlos Federico Borja Pedrazas -ahora accionante- y Edgar Antonio Cavalloti Cajías, incurrieron en inconducta profesional, adecuando la misma a lo establecido en el art. 10.13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23-; resolviendo: Primero, en cumplimiento de los arts. 104.5 del CPPM y 103.4 de la “LOJM”, remitir una copia del referido Auto al Ministerio Público; y, Segundo, en previsión del art. 110 de la LOFA, remitir obrados al Tribunal de Personal del Ejército, para la sanción disciplinaria, Auto que es firmado por Omar Jaime Salinas Ortuño, Comandante General del Ejército (fs. 6 a 11).

II.2. Por Resolución 520/2014 de 9 de septiembre, el Tribunal de Personal del Ejército impuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio del hoy accionante y Edgar Antonio Cavalloti Cajías, conforme al art. 89 inc. e) de la LOFA, por vulnerar las disposiciones contenidas en los arts. 1 inc. f) y 112 de la citada Ley, y los arts. 10.13, 22, 35, 39 y 47; y, 13 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23 (fs. 19 a 26).

II.3. Mediante memorial presentado el 5 de octubre de 2014, el ahora accionante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 520/2014 (fs. 29 a 36), emitiéndose la Resolución 655/2014 de 27 de octubre, por la cual el Tribunal de Personal del Ejercito dispuso la improcedencia de dicho recurso (fs. 43 a 48).

II.4. El 24 de diciembre de 2014, el hoy accionante interpuso recurso de apelación contra las Resoluciones 520/2014 y 655/2014 emitidas por el Tribunal de Personal del Ejército (fs. 51 a 63); siendo resuelto mediante Resolución T.S.P. 138/15 de 15 de octubre de 2015, pronunciada por el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, confirmando la Resolución 655/2014 y manteniendo firme y subsistente la sanción disciplinaria de retiro obligatorio (fs. 97 a 102).

II.5. El 21 de diciembre de 2015, se interpuso recurso de aclaración, explicación y enmienda a la Resolución T.S.P. 138/15 (fs. 103 a 105 vta.); dictándose la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 de 22 de diciembre de 2015, que determinó confirmar las Resoluciones T.S.P. 138/15 y 655/2014 (fs. 106 a 110).

II.6. Cursa Auto de 14 de noviembre de 2016, mediante el cual el Tribunal de Personal del Ejército dispuso la ejecutoría de la Resolución 520/2014 que le impuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio al ahora accionante (fs. 112 a 114).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señala como lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes de “seguridad jurídica y aplicación objetiva de la norma”, legalidad, juez natural, fundamentación o motivación de las resoluciones, valoración de la prueba y doble proceso por un mismo hecho, al trabajo y a la seguridad social a corto y largo plazo, toda vez que en el proceso disciplinario seguido en su contra, se hubo incurrido en las siguientes irregularidades: 1) El Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14, habría determinado su culpabilidad, como si dicho acto se constituyera en una sentencia, habiendo efectuado afirmaciones que determinaron su retiro; 2) El Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño firmó tanto el referido Auto como todas las Resoluciones emitidas en el proceso administrativo; 3) Se emitió la Resolución 520/2014 que le impuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio en el marco del art. 89 inc. e) de la LOFA, cuando el mismo se aplica solo en el caso de presuntos delitos que se tramitan conforme a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal Militar y no así en el caso de faltas disciplinarias, por lo que la citada sanción requiere de la previa existencia de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada; 4) Fue sancionado por haber ocasionado con su inconducta profesional daño a la imagen y prestigio institucional, cuando dicho tipo no existe en la normativa; 5) Interpuesto el recurso de reconsideración contra la Resolución 520/2014, se emitió la Resolución 655/2014, que dispuso la improcedencia del referido recurso, sin considerar la investigación penal ni la declaración de Iver Jesús Ortega Chávez, que deslindaban a su persona de la participación en los hechos; 6) La Resolución T.S.P. 138/15, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 655/2014, demoró casi un año en su emisión, además de cambiar las normas transgredidas pues en lugar de citar los arts. 13 y 10. 13, 22, 39, 47 y 52 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos- N° 23, señaló los arts. 13, 22, 39, 47 y 52 del mismo; 7) Interpuesto el recurso de aclaración, se emitió la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 que confirmó su retiro, incurriendo en contradicciones e incongruencias, pues la misma: i) No consideró que la Resolución 520/2014 estableció que su persona transgredió el art. 10.2, 13, 22 y 49 del referido Reglamento, imponiendo su retiro sin que exista prueba alguna de que su persona deba ser sancionada por la ‘“salvaguarda del honor y la dignidad de la Institución Armada”’, máxime si se ha aportado la Resolución de Impugnación de Sobreseimiento FDLP/MHRB/S 122/2015 que establece que no participó en discusiones o peleas el 2 de agosto de 2014; ii) Se refirió a la conducta de haber ‘“…afectado la dignidad, imagen y el honor de las Fuerzas Armadas, no actuando con la moral y ética profesional con la que debe actuar todo militar”’ (sic) que también fue descrita en la Resolución 655/2014, la cual no tiene sustento normativo, por lo que al haber quedado develado que su persona no participó en las peleas que determinaron el fallecimiento del Cnel. Hugo Murillo Jurado, se crea una figura inexistente en la normativa militar solo para justificar la aplicación de la sanción; iii) Se pronuncia sobre la prueba de reciente obtención consistente en la citada Resolución de Impugnación de Sobreseimiento que señaló que su persona no participó en los hechos de 2 de agosto de 2014, pero pese a ello se mantiene la determinación de su retiro obligatorio, contrariando la verdad histórica de los hechos, estando por demás indicar que la investigación especializada por el fallecimiento del referido Coronel, corresponde al Ministerio Público; iv) Pese a haberse fundamentado que su persona no participó en los hechos de 2 de agosto de 2014, de manera incongruente se indica que la prueba ofrecida no tiene valor probatorio por ser fotocopia simple, omitiendo considerar que dicha fotocopia tiene pleno valor probatorio, conforme al art. 173 del CPP aplicable supletoriamente; y, v) Con la única finalidad de sustentar el castigo de retiro, se indicó que el proceso sumarial arrojó como resultado, que su persona participó en “reyertas” y escándalos públicos entre otros, pero de manera contradictoria estableció que la Resolución del Ministerio Público estableció que no participó en dichas peleas y discusiones, ni en el fallecimiento del mencionado Coronel, por tanto la referida Resolución es incongruente; 8) Se dispuso su retiro de la única institución para la cual se encuentra formado profesionalmente, vulnerando además el derecho de sus familiares a la cobertura de salud, cuando no se encuentra prevista la sanción de retiro como falta disciplinaria, por lo que el Tribunal de Personal no tenía competencia para aplicar dicha sanción; y, 9) Fue sometido a un doble proceso -penal y disciplinario- por un mismo hecho.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia referida a la legitimación pasiva de entes colegiados

La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0431/2012 de 22 de junio, estableció que: “La SC 0400/2006-R de 25 de abril, al considerar los elementos integrantes de la acción de amparo constitucional, distingue: '…a los sujetos como elemento subjetivo, al objeto y causa como objetivos; encontrándose entre los primeros el sujeto activo que es la persona o personas naturales o jurídicas a las que corresponde el derecho de obtener la tutela jurisdiccional concreta; es decir, una providencia favorable a su petición; el sujeto pasivo, en cambio, es la persona o personas contra las cuales la demanda se dirige; es decir, la persona en cuya esfera jurídica esta resolución está destinada a operar, en ese entendido tenemos que el sujeto activo dirige la acción hacia el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales y contra o frente al demandado sujeto pasivo, a quien vincula la resolución concreta del Estado, por lo tanto el elemento subjetivo de la acción se configura por las personas a las cuáles corresponde la legitimación activa y pasiva'.

(…)

En consideración a lo anotado, la legitimación como tal, resulta ser la capacidad para ser parte en un proceso, siendo la activa al tenor del art. 75 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la calidad que tienen las personas para intervenir en la acción de amparo constitucional, como consecuencia de haber sido objeto de una restricción, supresión o amenaza de ser restringidos o suprimidos sus derechos y garantías reconocidos por la Norma Suprema; mientras que la pasiva se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción.

En ese orden de ideas, la SC 0158/2002-R de 27 de febrero, determinó que la legitimación pasiva es: '…la capacidad jurídica otorgada al funcionario público o persona particular para ser recurrido, en impugnación de su acto, decisión u omisión que lesiona los derechos o garantías constitucionales de una persona…'.

En lo concerniente a la legitimación pasiva de los tribunales o entes colegiados, debemos advertir que la jurisprudencia constitucional ha establecido el siguiente entendimiento doctrinal: '…para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados…' (SC 0711/2005-R de 28 de junio).

De la jurisprudencia precitada, se puede colegir que el razonamiento expuesto tiene lógica, toda vez que si la jurisdicción constitucional, otorga la tutela impetrada a través de la acción de amparo constitucional, disponiendo la emisión de un nuevo pronunciamiento por parte de sólo un miembro del órgano colegiado, carecería de eficacia, puesto que los demás miembros no tendrían obligación de hacerlo al no haberse interpuesto la acción contra ellos.

En este mismo entendimiento, la SC 0529/2010-R de 12 de julio, preceptuó: '…la legitimación pasiva de un ente o tribunal colegiado, responde a la posibilidad que se otorgue la tutela solicitada al verificarse primeramente que esté dirigida contra todos los miembros de ese ente o tribunal colegiado, de lo contrario carecería de eficacia, pues, los miembros que no fueron demandados no tendrían la obligación de pronunciar nueva resolución, provocando una imposibilidad material de restituir el derecho o garantía vulnerado, además, -claro está- que por un principio de igualdad la responsabilidad civil y penal, que pudiese surgir, debe recaer sobre todos los que incurrieron en el acto ilegal y omisión indebida'. En igual sentido, la SC 0994/2005-R de 19 de agosto, en lo pertinente señaló que: '…cuando se impugna actos o resoluciones de entes colegiados la legitimación pasiva le corresponde a todos los integrantes del mismo, que participaron del acto denunciado…'.

Por lo anteriormente expuesto se concluye que, si se acusa un acto ilegal u omisión indebida cometida por un tribunal o cuerpo colegiado, no puede iniciarse la acción y hacerse responsable sólo al presidente o a los firmantes y excluir a los otros integrantes, sino que debe instaurarse contra todos, hayan o no firmado la resolución adoptada; en ese orden, la SC 0660/2005-R de 14 de junio, precisó que para recurrir contra una ordenanza municipal, no sólo debe recurrirse contra los que la firman, sino contra todos los que la aprobaron aún no firmen la ordenanza, añadiendo: '…que si bien el art. 38 de la Ley de Municipalidades (LM), establece que el presidente del concejo municipal es el representante legal y máxima autoridad de ese cuerpo colegiado; disposición que se encuentra en concordancia con el art. 39 incs. 3) y 6), que otorgan al presidente del concejo municipal las atribuciones por una parte, de representar al concejo en todos los actos y; por otra, la de suscribir junto con el secretario las ordenanzas, resoluciones, actas y otros documentos oficiales del concejo, antes de la realización de la siguiente sesión y velar por su cumplimiento y ejecución; no es menos evidente, que el art. 20 de la LM ha establecido que las ordenanzas municipales son normas generales emanadas del concejo municipal y las resoluciones son normas de gestión administrativa; ambas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación; que deberán ser aprobadas por mayoría absoluta de los concejales presentes…” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Entendimiento jurisprudencial que también fue referido, en las SSCC 0059/2004-R, 0711/2005-R, 0979/2010-R y Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0870/2016-S3, 0723/2016-S3, 0417/2015-S1, 0223/2015-S2 y 238/2014-S3 entre otras.

Asimismo, complementando el entendimiento de la legitimación pasiva, la SCP 0837/2016-S2 de 12 de septiembre, concluyó: «…la SC 1086/2010-R de 27 de agosto, expreso: “Al respecto el doctrinario, De Vescovi, manifiesta que; 'la legitimación es un presupuesto de la sentencia de mérito; el juez, previamente a la decisión, debe analizar si las partes que están presentes en el proceso, son las que deben estar, esto es, aquellas que son los titulares de los derechos que se discuten. Así, si se demanda a dos condóminos por la propiedad, y estos son tres, carecerán de legitimación...'. 'La legitimación no es sino la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de su posición respecto al litigio'. (Teoría General del Proceso', segunda Edición, Editorial Temis S.A., Santa Fé de Bogotá-Colombia, 1999)”

Para que se produzca una relación jurídica procesal válida en cualquier proceso y más aún, dentro de un amparo constitucional, no basta la interposición del recurso, deben estar presentes en él, los denominados presupuestos procesales, unos de orden formal y otros de fondo: Los presupuestos procesales de forma son: a) La forma propiamente dicha de la demanda; b) La capacidad procesal de las partes; y, c) La competencia del juez; y los presupuestos procesales de fondo o materiales, son: 1) La existencia del derecho que tutela la pretensión procesal; y, 2) La legitimidad para obrar. Los presupuestos procesales de forma al igual que los considerados de fondo, son ineludibles al momento de la interposición de cualquier acción legal, para que se genere una relación jurídica procesal válida”.

(…)

Entendimientos de los cuales se concluye que, la legitimación pasiva la tendrá la autoridad que detenta el cargo al momento de la interposición de la acción de amparo constitucional, lo que no excluye la posibilidad de incluir a la anterior autoridad, quien pese a ya no ocupar dicho cargo, fue quien vulneró los derechos y garantías del accionante, ello, con la finalidad de establecer responsabilidades; sin embargo, ante la existencia de una nueva autoridad que sustituyó a su predecesora, se dirige la acción contra ella, por cuanto es la que tiene la competencia para la reparación de las lesiones ocasionadas cuando así se establezca» (las negrillas fueron agregadas).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante señala que fueron lesionados sus derechos alegados en la presente acción tutelar, señalando que se siguió en su contra un proceso disciplinario, por supuestamente haber participado en peleas protagonizadas el 2 de agosto de 2014, cuando se encontraba en una reunión de camaradería con otros compañeros militares, en la cual resultó fallecido el Cnel. Hugo Murillo Jurado. En ese contexto, refiere que tras habérsele iniciado proceso administrativo-disciplinario, se estableció su culpabilidad ya desde la emisión del Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14 de 27 de ese mes y año, Resolución que al igual que todas las que fueron dictados en dicho proceso fueron firmadas por el Gral. Omar Jaime Salinas Ortuño, lesionando el principio de imparcialidad; siendo sancionado con el retiro obligatorio de su fuente laboral, por una tipificación que no existe en la normativa disciplinaria; sin que haya esperado la conclusión del proceso penal que fue instaurado en su contra y de otra persona más por los mismos hechos, siendo doblemente procesado -penal y disciplinariamente-; sin que se tenga una resolución ejecutoriada en la vía ordinaria o en la vía penal militar que permita establecer la sanción de retiro, por lo que el Tribunal de Personal del Ejército no tenía competencia para imponer dicha sanción; pues se omitió considerar que la investigación especializada por el fallecimiento del citado Coronel le corresponde al Ministerio Público, habiéndose emitido finalmente la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado 368/15 de 22 de diciembre de 2015, que a decir del ahora accionante resolvió de manera incongruente y contradictoria el recurso de aclaración, complementación y enmienda interpuesto contra la Resolución T.S.P. 138/15 de 15 de octubre de igual año, pues no valoró favorablemente la Resolución de Impugnación de Sobreseimiento FDLP/MHRB/S 122/2015 de 25 de septiembre que dispuso revocar la Resolución de sobreseimiento 9/2015 de 18 de febrero, respecto al imputado Edgar Antonio Cavalloti Cajías por la probable comisión del delito de homicidio.

En el marco expuesto, se tiene que los antecedentes que fueron revisados por esta Sala, muestran que el 2 de agosto de 2014 en el COE, se llevó a cabo una reunión de confraternización, entre distintos miembros de la Institución militar, en la cual se protagonizaron peleas cuyos participes serian el Gral. Remberto Siles Vásquez, y los Coroneles Edgar Antonio Cavalloti Cajías, Carlos Federico Borja Pedrazas y Hugo Murillo Jurado, resultando este último fallecido, ante tal antecedente se inició proceso disciplinario militar dando lugar a que el 27 del citado mes y año, se dictara el Auto Final de Sumario Informativo Militar DJE-103/14, que dispuso la remisión de antecedentes tanto al Ministerio Público como al Tribunal de Personal del Ejército para las investigaciones respectivas (Conclusión II.1.); ante la disconformidad con el trámite y los actuados desarrollados en el proceso disciplinario, el accionante acude ante esta jurisdicción exponiendo distintas observaciones incluso referidas al citado Auto, sin considerar que esta jurisdicción, por el principio de subsidiariedad, no puede efectuar una revisión de los antecedentes o resoluciones emitidas dentro del proceso observado, pues no es una instancia ordinaria, partiendo su intervención únicamente a partir del último acto emitido en sede administrativa, pues se entiende que a través del mismo las autoridades demandadas tuvieron la oportunidad de corregir los supuestos actos indebidos cometidos; a cuyo efecto, esta jurisdicción de manera previa a analizar si fuera viable o no conceder la tutela solicitada, ineludiblemente debe verificar si el accionante cumplió los requisitos necesarios para la interposición de esta acción tutelar.

En relación a lo expuesto, se tiene que la presente acción de amparo constitucional, fue dirigida contra los actuales miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, quienes en el supuesto caso de concederse la tutela solicitada, serían los llamados por ley para emitir una nueva resolución que resuelva de manera definitiva el trámite disciplinario; sin embargo, se observa que solamente se demandó a Luis Orlando Ariñez Bazzan, Presidente; Melvin Arteaga Aguada, Vicepresidente; y, Javier Collazos Churruarrin, Carlos Erick Rück Arzabe, Erwin Fanor Bonilla Castellón, Yamil Octavio Borda Sosa y Wilson Franz Colodro Arroyo, como Vocales, todos del referido Tribunal; pero no se demandó a Flavio Gustavo Arce San Martín, quien también es Vocal del citado Tribunal; por otro lado, se observa que se demandó a Enrique Besares Tarifa, asignándole la condición de Vocal del indicado Tribunal, mas conforme al certificado de 8 de marzo de 2017 y la Resolución TSP 01/17 (cursantes de fs. 345 a 347), dicha persona no cuenta con tal calidad; por otro lado, se demandó a “Miguel” Pérez Rojas, como Vocal de dicho Tribunal; sin embargo, en la citada Resolución figura como Vocal Iván Guillermo Pérez Rojas, es decir se encuentra una diferencia significativa en el nombre; por último, se demandó a Luciano Oretea, quien cumple funciones de Secretario Relator del nombrado Tribunal, funcionario militar que no tiene voz ni voto en la decisión asumida en última instancia, por tanto no es pasible de asumir la legitimación pasiva en la acción interpuesta.

En relación a la observación efectuada, se tiene de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, que fue expuesta en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, hace referencia de manera expresa a la imposibilidad de ingresar a resolver el fondo de la acción de amparo constitucional si para ello no se ha cumplido con el requisito imprescindible de establecer de manera adecuada la legitimación pasiva, es decir señalar de manera precisa quien o quienes tienen tal calidad para ser demandados en la acción de defensa, así las Sentencias Constitucionales citadas en el referido fundamento establecen que cuando se trate de Tribunales colegiados, que -en caso de corresponder-, sean quienes deban reparar los supuestos derechos lesionados, a través de la emisión de una nueva resolución, la legitimación pasiva corresponde a todos y cada uno de los miembros que deban firmar la misma, pues de lo contrario la tutela que podría otorgarse resultaría inefectiva, ya que los miembros que no fueron demandados no tendrían la obligación de pronunciar una nueva resolución, debiendo además considerarse que la precisa identificación de las personas sobre quienes recae la legitimación pasiva, no depende de la opción o voluntad del accionante.

En atención al fundamento expuesto, en el caso concreto, se tiene que el accionante no dirigió la acción de amparo constitucional, contra todos los miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado quienes serían los responsables de cumplir lo solicitado, es decir emitir una resolución que resuelva el recurso de aclaración, complementación y enmienda interpuesto el 21 de diciembre de 2015; omisión que no puede dejar de ser considerada por esta Sala, pues como se expuso en la jurisprudencia de este Tribunal, no puede iniciarse la acción y hacerse responsable solo al presidente o a algunos miembros del ente colegiado y excluir a los otros integrantes, sino que debe instaurarse la misma contra todos los miembros de un Tribunal colegiado; no pudiendo en este caso flexibilizarse la legitimación pasiva, al no existir circunstancia extraordinaria que amerite o justifique un trato excepcional o preferencial, sumado al hecho de no haberse demostrado la imposibilidad de demandar a todas las personas sobre las que recae la legitimación pasiva por ser excesivamente numerosas o de imposible identificación, finalmente, corresponde aclarar que tampoco puede alegarse que la representación recaiga sobre el presidente del ente colegiado, pues el mismo en el caso concreto solo emite Voto dirimidor, en relación al resto de los miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, que emiten voto personal e independiente.

En ese entendido, cabe señalar que el ahora accionante, no cumplió con el requisito inexcusable de referir de manera precisa la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional interpuesta, lo cual deviene en la denegatoria de la tutela solicitada.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1° REVOCAR la Resolución 150/2017 de 3 de abril, cursante de fs. 478 a 481, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimonoveno de la Capital del departamento de La Paz, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al examen de fondo de la problemática planteada, en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2° Llamar la atención al Juez de garantías por haber resuelto la acción de amparo constitucional, realizando solamente una relación de los antecedentes del proceso disciplinario y una cita de Sentencias Constitucionales, sin explicar, justificar ni motivar la razón de su decisión, disponiéndose que por Secretaria General de este Tribunal, se remita una copia del presente fallo al Consejo de la Magistratura, a efectos de registro en el file personal del Juez de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA